聚众斗殴罪作为一共同犯罪,如何对其犯罪主体进行主、从犯区分虽在理论上或实践中未有统一规定或做法,但只要厘清主从犯和首要分子、其他积极参加者的关系,便能准确区分主从犯,做到罚当其罪。

1、首要分子。根据《刑法》第九十七条规定,首要分子是指犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

组织,就是使多个行为人具有系统性,形成行为人的集合,同时多个危害行为也因行为人的集合而形成犯罪行为的集合;策划,就是确定犯罪对象、方法和拟订犯罪计划、方案、选择犯罪方法等一系列活动;指挥,就是在实施犯罪活动时进行部署、调度,以及指导、指点他人实施具体的行为。

对首要分子主从犯的区分,学界向来存在争议:一种观点认为,首要分子一定是主犯,而主犯不一定是首要分子;另一种观点认为首要分子不一定是主犯,主犯也不一定是首要分子。

两种观点的分歧在于首要分子是否一定是主犯?笔者认为,通常情形下,首要分子均为主犯。因而《刑法》第二十六条将首要分子纳入主犯条款予以规定,即对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。但需要注意的是,这里的首要分子是指犯罪集团中的首要分子,而未涵盖聚众犯罪中的首要分子。此即表明,聚众犯罪中的首要分子多为主犯,但也不能绝对排除认定为从犯的可能,这也符合罪刑法定的基本原则。

因此,首要分子与主犯并不是一个概念,要具体情况具体分析。

2、积极参加者。理论界一般认为,积极参加者指在聚众斗殴中除首要分子以外的实施纠集人员、准备斗殴器具、互殴等行为过程中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的自然人。

聚众阶段,在首要分子组织、策划、指挥下,积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子,是积极参加者;斗殴阶段,积极实施斗殴行为,直接致死、致伤他人的犯罪分子,也是积极参加者。

对积极参加者主从犯的区分,一般而言,在聚众斗殴中起主要作用的可视为主犯,作用相对较小的可视为从犯,比照主犯从轻或减轻处罚。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》的规定也间接体现了这一观点,明确规定聚众斗殴犯罪中,对于能够分清积极参加者的主、次作用的,应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。因此,主犯型的积极参加者,一般应是在斗殴中直接致害对方的行为人,或在斗殴活动中十分卖力,十分活跃,在斗殴中居于指挥、协调、起表率作用的人;从犯型积极参加者,主观上有积极参与殴斗的主观恶性,积极配合了伤害后果的发生,或者由于他们参与斗殴,使一方形成殴斗中的优势,或者在殴斗中实施暴力的人。