这种情况下，行为人在ATM上取款的行为是以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。

【案情总结】

行为人的行为构成盗窃罪，理由是行为人以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。

【案情】

4月18日下午，被告人陈X到工商银行ATM机上取款时，发现前一个人没有将银行卡取走，便继续操作，分两次取走他人现金共7000元，随后将所获赃款存入其妻的银行账户内，5月4日，被告人被抓获。

【分歧】

第一种意见认为，行为人的行为构成信用卡诈骗罪，理由是行为人明知是他人的信用卡而使用，属于刑法196条的规定信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为。

第二种意见认为，行为人的行为构成侵占罪，理由是信用卡被被害人遗失在ATM机内，属于遗失物，占有他人遗失物的行为构成侵占罪。

第三种意见认为，行为人的行为构成盗窃罪，理由是行为人以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。

【评析】

笔者同意第三种意见。理由是：

1、行为人的行为不构成信用卡诈骗罪。从诈骗罪与信用卡诈骗罪的关系而言，存在普通法条与特殊法条的关系，因此，信用卡诈骗罪应符合诈骗罪的行为构造。在诈骗罪中，存在受骗者产生错误认识并处分财产的行为。显然，诈骗罪中的受骗者只能是具有意思能力的自然人，而不能是无意志的机器。因此，刑法理论和司法实践毫无争议的认为“机器不能被骗”。用他人的信用卡在ATM机上取款的场合，由于不存在机器受骗并处分财物的问题，因此也就不构成信用卡诈骗罪。

2、行为人的行为不构成侵占罪。首先，信用卡本身并不等于现金。换句话说，取得他人信用卡，并不当然取得他人存储在银行的现金债权。信用卡、存折等债权凭证本身是财物，但是由于价值金额很小，本身并不作为财产犯罪的数额予以评价。因此，通过盗窃、欺骗等非法手段取得他人存折、信用卡等债权凭证并不使用，并不会造成被害人的财产损失，只有后续的使用行为，才能取得财物，并使被害人遭受财产损失。因此，单纯侵占他人遗失的信用卡并不成立侵占罪。其次，虽然持卡人遗失了信用卡，但是信用卡内代表的债权并没有遗失。换言之，持卡人和银行之间的债权债务关系并没有因银行卡的遗失而消灭，因此，持卡人仍然对信用卡内的债权具有法律上的占有状态。另一方面，ATM机内的现金属于银行所有，处于银行的事实支配控制下，即存在事实上的占有关系。因此，虽然持卡人丧失了对银行卡的占有，但其对银行的存款债权并没有丧失法律上的占有状态，银行也未丧失ATM机内现金的事实支配状态，故并不是遗失物。故并不存在侵占罪成立的前提条件，即“将自己占有变为非法所有”要件。

3、行为的行为属于“拾得他人信用卡并在ATM机上使用”的行为。根据相关规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。但是该条并没有规定拾得他人信用卡后是在ATM机上使用，还是在柜台窗口或者特约商户上使用。如果行为人是在银行柜台上使用，显然是属于欺骗银行工作人员，使之误以为是持卡人使用银行卡，进而处分了财物，这种情况下认定为信用卡诈骗罪并无疑问。但是如果行为人是在ATM机上取款，正如前述，机器本身没有意识，不存在被欺骗进而处分财物的可能性。但是这种情况下，行为人在ATM上取款的行为是以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条

《中华人民共和国刑法》第二百七十条