经过前文的分析，我们已经看到，我国刑事立法及司法解释中的非法经营罪已变成了这样一种罪名：对任何经营行为，只要被认为是挑战了行政垄断权(即所谓违反国家规定)，都可以定罪处罚。但是,这种设计已超越了一般的简单罪状与空白罪状应有的界限,它所具有的适应性和包容量是以规范内容的模糊性、不明确性为代价的。这种做法是与市场经济的价值理念严重相悖的，其合理性值得怀疑。

(一)无限扩张性与罪刑法定原则的价值选择背道而驰

由于立法者自身的局限性,《刑法》的规范对象具有不完整性,故刑事立法不可能将所有应予刑罚制裁的不法行为毫无遗漏地加以规范,所谓刑法结构的严密性永远都只有相对意义。在现代法治原则确立以后,面对这一现实,立法者都选择承认刑法规范对象的不完整性,为保障个人自由和人权而实行罪刑法定原则。正如有的学者所指出的,“罪刑法定消灭不了刑法的不完整性,而是以容忍刑法的不完整性的客观存在为其前提”[21]。罪刑法定原则使刑法本身成为一个相对封闭的规则体系,它不允许在刑法规范之外对尚未明确规定的行为加以刑罚处罚,即使这一行为的确存在较大的社会危害性。因此,这一原则本身具有限制机能,它限制了刑法过分干预社会生活,是立法者价值偏一的选择。然而,《刑法》第二百二十五条第三项却使非法经营罪成为一个“超级的”概然性条款,一个新的“口袋罪”,它所拥有的巨大的扩张性在本质上使其同类推制度具有同样的价值取向,不同之处在于前者在形式上尚披着罪刑法定的外衣。

(二)非法经营罪的设立使刑罚权存在滥用的危险

贝卡利亚曾指出,法律的含混性是一个弊端,它会把法律这样“一部庄重的公共典籍变成一部家用私书”[22]。虽然立法是从千姿百态的事实中抽象出适用于所有案件的法律原则,肯定具备一定的概括性,但立法所设立的规范又必须具有相对的明确性。因为刑法规范既是评价规范,又是行为规范,它通过对禁止性行为的明确规定对社会公众的行为起引导作用。因此,贯彻罪刑法定原则不仅要求罪刑规定事先由法律给出,更要求这种法律规范必须明确规定禁止性行为的客观特征,否则,模棱两可的法律规范会使人们无法把握法律的意旨,无所适从。这种法律规范,即使罪刑是法定的,但因其内容不明确,故也无法防止刑罚权的滥用,罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无从实现。

根据《刑法》第二百二十五条第三项和《刑法》第九十六条的规定,确定一个行为是否构成非法经营罪(符合该条第一、二项除外)关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。由于法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”,即行为是否具有违法性。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也由司法机关或司法人员自行决定,只要所参照的文件属于“国家规定”所涵盖的范围之内,其适用活动就是合法的。刑法的这一规定在适用上可能造成的消极后果是严重的。就司法解释而言,非法经营罪的这一规定事实上为司法权超越立法权提供了条件。