城市房屋拆迁近十年来，演化成最易产生剧烈冲突的一个领域。拆迁的强制性正是诱发过激冲突的根源。数年前央视曾报道东北某市一拆迁户手持菜刀，誓不离开自己的家，并砍伤爬窗强行入户的消防干警。但这一事件背后的悲凉与绝望，却在知法普法的法制宣传主题下被遮蔽了。直到南京自焚事件，把拆迁户的绝望以极端方式爆发了出来。同时近年来，人们也渐渐懂得了“法治”的要义并不在于简单的知法守法，而在于让法律成为个人权利的保护神。“恶法非法”这一体现宪政和法治精神的原则，通过由孙志刚案件带来收容遣送制度被废止的个案，也开始被更多人了解和接受。

何谓“拆迁”？

2001年国务院出台《城市房屋拆迁管理条例》，两年来各地都据此进行了细致的行政立法。但笔者认为条例任意扩大“强制拆迁”范围，是近年来拆迁纠纷走向尖锐化的根源。何谓“拆迁”，引用条例的管辖定义，“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”。这一定义仅排除了自行拆迁的情形，而将一切因土地使用权转让带来的拆迁都囊括在“强制拆迁”之内。不像以前只有被纳入城市改造或政府工程的项目才搞强制拆迁。这一规定的法理依据是非常糊涂的，它强调拆迁发生在“国有土地”上，似乎为政府强制力量介入提供了一个气壮的理由。但它忽略和抹煞了另一个更重要的事实，即这些“国有土地”是政府已经向私人有偿出让了土地使用权的土地。政府的身份有两种解释，一是土地所有权人的名义，一是社会管理者的名义。但政府既然拿地换了钱，就不能再以土地所有权人的身份强制性介入。政府拥有土地所有权并不构成强制的理由，相反，政府不拥有土地使用权构成了不能强制的理由。因为强制拆迁的本质就是政府单方面收回土地使用权。“土地使用权”是一种物权，土地使用权及其附着的房屋所有权是老百姓用一生积蓄换来的、安身立命的最重要的财产权。拆迁问题首先不关乎补偿，而关乎对私人产权的剥夺。

无论《城市房地产管理法》还是《土地管理法》，都未提及“房屋拆迁”这一概念。因为房屋拆迁的基础是房地产交易，无交易即无拆迁。只要国家不收回私有房屋的土地使用权，拆迁的实质就是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的概念。即便拆迁行为因为影响到城市配套建设而需要进行规范和管理，这种作为社会管理者角色的管理权限，也不可能包括违背产权人意志的强制拆迁在内。政府的强制拆迁只能发生在一种前提下，即政府强制性的收回了某幅地的土地使用权。只有土地使用权被政府合法的强制性收回，才会产生出强制拆迁的行政权力。而征用有着严格的程序和要求，只发生于政府自身因公益而用地的情形。

房屋拆迁的本质，是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都和政府无关。但《条例》借口“国有土地上的拆迁”这一混淆的概念，通过强制禠夺了拆迁户的土地使用权。为什么说私有财产权是宪政制度的基石，就因为公权力对它的侵犯是无所不在的。强制性退耕，强制性拆迁，强制性安装或不安装防护栏，强制性使用统一的店铺招牌，禁止在阳台上晾内衣，禁止在家门口放泡菜坛子，以及乱罚款乱收费等。只有当这些政府行为的背后，存在一个财产权先于国家权力的宪政原则，法律才可能在个人财产权和政府权力之间划出具体的边界。

凭什么强制

除财产权外，强制拆迁所侵犯的还有两种同等重要的对象。一是私法领域内的“契约自由”，一是公法领域内的司法权力。

拆迁管理条例以“房屋拆迁”这一行政指令性概念，掩盖和代替了房地产转让中的契约概念。强制力的在场，使一切商业性用地的缔约和谈判过程被扭曲，事实上侵犯和取消了拆迁户的契约自由。无论各地政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法，有的城市合理些，有些城市不尽合理，但都无法改变一个事实，即拆迁户与开发商签订的合同是在推土机之下缔结的“城下之盟”。

一个寻常百姓都知道的简单法律常识，任何一笔合同如果一方当事人违约，我们是不能自己去强制的，也不可能找任何政府部门出面强制。我们只能去打官司。只有法院通过诉讼才能产生出强制执行合同的权力。这就是司法权独立的一个基本内容，即只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷作出判断。但《条例》以行政法上的“拆迁期限”鱼目混珠，替代了合同中的履约期限。这就一方面剥夺契约自由，自我授权拥有了强制执行合同的行政权力，另一方面也僭取了法院的司法裁判权和强制执行权。这使房产开发商与房产权利人之间的合同成为一种准行政合同，成为一切合同中的一个例外，即政府直接拥有强制执行一份私人契约的特权。这一特权的存在，使开发商带着刀子走进每一笔合同的谈判现场。《条例》从制度上营造了一个在法理上导致合同无效的“胁迫”条件。而当强制力直接掌握在政府部门（政府的另一个身份是土地使用权一级市场上的垄断者）手中时，开发商利用和勾结这种强制力的机会更高，成本极小。如周正毅一案中我们所见的那样。

有人以为政府拥有强制拆迁权力会更好的提高效率，而诉诸司法的成本可能太高，万一拆迁户漫天要价怎么办呢。此起彼伏的拆迁纷争和惨绝人寰的自焚事件已使这一观点不攻自破。但我还要指出一点是人们通常对法律的强制力存在一种误解。套用斯密的一句名言，“用得最少的强制才是最好的强制”，强制力的最大效用是构成一种“法律阴影”，一种法律所预设的潜在的惩罚结果，会对当事人双方构成一种必须达成妥协的成本衡量的压力。潜在的而非现实的强制，才会最有效率的迫使双方找到双赢的解决之道。打个比方，强制力绝不是某一方当事人可以带进场去的刀子，而是谈判现场被供起来的“关二爷”。请出这种强制力的成本、风险和结果，促使开发商和拆迁户进行理性的妥协。

这也是为什么契约的强制必须交给司法权力的原因之一。除了公正和独立的程序正义外，恰恰是司法的高成本有效的催化和保障了契约自由之下的私法自治。一个看似矛盾的现实是，“不出场的司法强制”使百分之九十九的契约都不需要强制。而在房屋拆迁中“出场的政府强制”却导致层出不穷的抗争和老百姓最惨烈的过激反弹。正是因为强制拆迁的立等可取，才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。

逻辑上讲，如果政府有权在私人拥有使用权的土地上强制执行私人契约进行拆迁，那政府也就有权在私人拥有使用权的土地上强制执行建筑合同，非要修房子不可。这是极其荒唐的。法治的进步方向之一，是将一个“行政的国家”（警察国家）转变为一个“司法的国家”，以潜在的司法惩罚之下的私法自治，逐步置换政府的行政强制力。《城市房屋拆迁管理条例》显然与这一方向存在抵牾，并因财产权原则的缺席无法定出政府权力的边界。根据宪法和立法法对该条例的“合宪性”进行审查，把“强制拆迁”限制在政府因公益收回土地使用权的情形下。这将是防止类似南京自焚悲剧继续出现的根本途径。