一、怎样确定行政机关行政不作为？

确定行政机关不作为主要是看行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。具体如下：

1、行政不作为的主体是否必须是行政机关

立法机关不立法、司法机关不审判，肯定不会构成行政不作为，因为他们不享有行政权。从这一意义上讲，行政机关的有关行政权的不作为，就一定构成行政不作为。

但是，并非行政不作为一定是行政机关的不作为，因为实践中，法律法规授权的组织虽然不是行政机关，但也在事实上行使着大量的行政权。

这时理论界就引入了一个学理概念，即“行政主体”，它是指“具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”

所以，那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织，对这一职权所规定的积极作为义务的不作为，也同样构成行政不作为。

可见，行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关，这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围。

而是应该恰当地界定为行政主体，它不仅包括行政机关，也包括法律法规的授权组织。即行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。

2、行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提

行政主体对行政相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为。这种情况下，相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一，这是毫无疑问的。

但是，行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为--依申请的行政行为之外，还有无须相对人申请而自动启动的行政行为--依职权的行政行为。

把握行政不作为这一概念时，应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手，而不能偏废。

否则，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。所以相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。

3、行政不作为是否以行政主体负有法定义务为条件

从法理上讲，义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务;消极义务指抑制一定行为的义务，也称不作为义务。

对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款：“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述，学术界也一致同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。

如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为，定性为行政不作为，就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之，如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为，也是不妥的。

因为对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实，客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态，而不能视为一种行为而存在。

所以，行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在，而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。

4、行政不作为有无合法与违法之分

任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为，即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。

只负有不作为义务的人不去为该行为，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。

所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它并不是法律事实，也不能将其视为一种法律上的不作为行为。

况且，法律规范也没有必要对其调整和规范。所以，行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为，而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。

所以，行政不作为表示一种当然的违法行为，而不存在合法与违法之分。