犯罪可由一人单独实行，也可由数人共同实施，前者为单独犯罪，后者为共同犯罪。当二人以上共同实施犯罪实行行为时，理论上称为共同正犯”。实践中，共同犯罪无不是以正犯（或共同正犯）的实行行为为中心展开的，正确理解实行行为的概念，不仅涉及对正犯（共同正犯）本身的认识，而且也与正犯（共同正犯）和帮助犯以及教唆犯关系的认识紧密相关。在大陆法系，特别是德、日刑法中，由于立法以分工为标准将广义的共犯分为共同正犯、教唆犯和从犯，理论上学者们历来重视对正犯（或共同正犯）的研究，并形成多种学说的对立。而在我国，由于刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，并无共同正犯的规定，长期以来，理论上对共同犯罪的研究，多是集中于共同犯罪本体性问题以及教唆犯等法定的共同犯罪人的研究，对共同正犯的问题则少有人问津。由于我国理论上也常常使用正犯”的概念，因此，对正犯和共同正犯、以及共同正犯”中共同实行行为应当如何理解和界定等问题，亟需要认真研究。

一、共同正犯客观行为的涵义

（一）单一的正犯体系”和正犯？共犯分离的二元参与体系”

由于受到各自历史和法律文化传统的影响，世界各国对共同犯罪的立法体例不尽相同。近代以来在大陆法系，主要有单一的正犯体系”和正犯？共犯分离的二元参与体系”之间的对立。

所谓单一的正犯体系”，又称统一的正犯体系”、包括的正犯体系”、排它的正犯体系”等，该体系以等价值因果关系为基础，不区分广义共犯与狭义共犯，认为对导致构成要件实行相关的所有加功行为，不论参与分工角色的重要性如何，客观上对犯罪之实现皆有因果关系，而且主观上各行为人之间又有相互协力的意思，故各人地位并无差异，应一律视为正犯，至于各个正犯对犯罪加功程度、参与犯罪的角色与分工，在量刑时再作考量。该立法例由于被认为：

（1）忽视犯罪行为类型的意义，在实践中完全将各种具体行为参与程度的评价与量刑委任于法官，与法治国思想相矛盾；

（2）将所有参与犯罪的行为人视为正犯，不受从属性之限制，可能导致所有参与未遂（如帮助未遂）成为可罚，扩大了刑罚处罚的范围；

（3）仅以因果关系、法益侵害的结果无价值理解犯罪的本质，忽视了犯罪类型具有的行为无价值等，受到当今诸多学者的批评。但在晚近一个时期，由于主观主义共犯论思想盛行，单一的正犯体系”在立法上比较流行，在大陆法中相继为1902年挪威、1930年意大利、1930年丹麦、1940年巴西和1974年奥地利等国的刑法典所采用。

正犯？共犯分离的二元的参与体系”，认为在罪刑法定原则及责任主义的要求下，刑法对一项犯罪行为的法律后果，若能按各个参与者的不法和责任内容，尽量予以个别分开规定，则更能贯彻责任刑法的基本原则。正犯？共犯分离的二元的参与体系”以实行行为为中心，将共同犯罪分为不同形态，这些具体共同犯罪形态不仅存在概念性区分，在刑罚评价上也有重要差别。从当今世界各国的立法现状看，采用二元的参与体系”国家或地区的刑法对共同犯罪多是采取三分法，其中，多数如德、日及我国台湾地区是将广义的共犯区分为共同正犯、教唆犯和帮助犯的具体类型，而少数如西班牙刑法采取的是将共同犯罪人划分主犯、共犯和隐匿犯的类型。

由于单一的正犯体系”中不区分正犯与共犯，主张一切共同犯罪人在本质上都是正犯，一切共同犯罪行为实际上都是实行行为，理论上界定正犯以及共同正犯客观行为的意义也被否定，因此，探求共同正犯（或正犯）客观行为的内涵和外延主要是以德、日为代表的采取正犯？共犯分离的二元参与体系”国家和地区的刑法学者的任务。

（二）正犯（共同正犯）与共犯区分的学说

实施犯罪实行行为的为正犯（或共同正犯），实施教唆行为和帮助行为的成立教唆犯和从犯，即共犯，因此，厘清了正犯与共犯，特别是正犯与从犯的界限，也就认识了共同正犯的客观行为。在正犯？共犯分离的二元参与体系”中，应当如何理解和区分正犯与共犯以及实行行为和非实行行为的界限，在共同犯罪的发展史上，主观主义共犯论”和客观主义共犯论”有着截然不同的认识。

1、主观主义共犯论”。也可称意志理论”，其中又有故意说”和目的、利益说”的具体差别，该说从等价值的立场出发，认为在共同犯罪中，原因与条件对于结果的发生均是等价的，根据犯罪的客观方面是不能区别正犯与共犯的，对正犯与共犯的区分应求之于主观的标准，以行为人的故意内容和行为目的、利益的差别探求正犯与共犯的区别。凡以自己犯罪的意思或者犯罪的动作是为达成自己独立的目的、利益的是正犯；而以帮助他人的意思或在正犯的目的、利益支配下追求自己之目的者，是从犯。也就是说，在主观主义共犯论看来，凡是以自己犯罪的意思或者为达成自己独立的目的、利益的犯罪行为，也就可以理解为是正犯的实行行为。在这一理论下，实行行为的意义已经被淡化，不具有区别正犯与共犯的作用。

故意说”为德国著名学者布－黎于1885年在《因果关系及其刑法上之关系》一文中首倡，也曾是德国帝国法院判决的依据，现在德国的联邦法院大体上也仍然采取的是这种主张。但故意说”以及目的、利益说”仅根据行为人的主观方面区分正犯与共犯以及实行行为与非实行行为，完全忽视了行为的客观特征，一直都遭到学者们的强烈批判，如西方很早就有学者指出：……这种学说不仅不能区分正犯与共犯，有时甚至会得出荒谬的结论，例如，某甲从商店为妻子盗窃了珍珠项链，其妻未参与任何行为，会得出甲是盗窃从犯，此案并不存在正犯的错误结论。”在我国，学者也批评道：所谓犯罪的意思、目的或利益只是行为人参与共同犯罪的主观原因，属于犯罪动机的范畴，并不具有决定犯罪形态的意义。”并且，以犯罪的意思和意图作为标准，缺乏规范根据，在实践中也难以把握，无法保证法律适用的安定性与平等性”。现在，理论上采取纯粹主观主义共犯论”的学者已不多见。

（二）客观主义共犯论”。也称客观说”，与主观主义共犯论”不同，客观主义共犯论”提出应以行为的客观方面来区分正犯与共犯，但在其内部，又存在形式的客观说”和实质的客观说”的具体分歧。

1、形式的客观说”。认为构成要件的实施与支持性行为，在客观上有不同的表征，正犯与共犯只需要从形式上考察，没有必要考量行为人在犯罪过程中的作用与地位问题。其中又有以下相异见解：（1）构成要件说”。认为正犯与共犯的分界线应由具体犯罪的构成要件决定。正犯是实行构成要件行为之人，其观念为刑法分则各罪所明定，至于行为人动机或目的何在，系为自己或他人利益，在所不问；反之，共犯并不担任构成要件行为之实行，即使对所参与的行为有直接利害关系，也不因此而成立正犯。（2）时间说”。正犯与共犯的区别，应就实行犯罪的时间求其标准，凡在他人实行犯罪前为加功者，对于犯罪有间接关系，故为从犯，在他人实行犯罪之际为加功者，对于犯罪已有直接关系，故认为为正犯。换言之，在他人实行犯罪之际为帮助行为者，即使未参与实行，亦为正犯，只有实行犯罪前为帮助行为者，始成立从犯。

形式客观说”由于其意旨符合早期罪刑法定主义理念，其中正犯与共犯的界限也可谓泾渭分明，加之由贝＊格（Bling）、迈耶（M．E．Mayer）以及李＊特（F．vonList）等刑法学大师的倡导，曾一度是德国旧时刑法理论上的通说。在日本，形式客观说”长期以来也一直得到不少学者的支持，直至今日著名学者山中敬一教授仍然坚持认为正犯与从犯的区别，以行为者是否实施实行行为来区分的形式客观说是妥当的。”但在德、日刑法中，若坚持形式客观说”对正犯行为的理解，则共同犯罪中幕后的主谋者的刑事责任将无法确定，特别是在集团犯罪中，组织、领导犯罪集团的幕后大人物往往并不实施实行行为，在形式客观说的理论中刑法充其量只能将其评价为教唆犯，但这将导致犯罪之元恶巨憝居于幕后主持地位，将不成为正犯，而鹰犬爪牙之辈反成为制裁之主体，显然未得其平。”銆？为了适应今日共同犯罪发展的客观实际，现在采取形式客观说”的学者也越来越少。／P＞

2、实质的客观说”与行为支配论”。

（1）实质的客观说”，多为现在的日本学者采用，强调区分正犯与共犯的标准，应从实质意义上考察。但对实质意义的理解不同，又有以下几个具体判断标准：（1）因果关系说”。此说曾为德国学者＊＊迈耶主张，认为行为对结果赋予原因者为正犯，赋予条件者为从犯。至于原因与条件的区分，＊＊迈耶则提出了最有力条件说。（2）重要作用说”。以完成犯罪行为实际上之效果，作为区别正犯与从犯之标准。对于犯罪之完成（实行）予以重要之影响者为正犯；予以轻微之影响者为从犯。銆？硗猓还有学者如日本高桥则夫采取了危险性程度说”等。／P＞

（2）行为支配论”，是德国学者提出的认定正犯（或共同正犯）行为的理论基础。现在，为德国学者广泛接受的是由洛－伯（Lobe）创立、罗－星（Roxin）加以改进的多元正犯原理的行为支配论。Roxin的多元正犯原理的行为支配论，简单地讲，以限制正犯的概念为基础，立足于目的行为论的立场，将行为支配作为正犯成立的决定性要素。正犯是指在对于整个犯罪过程具有操纵性之行为支配地位之人，该行为人对于是否从事犯罪与如何进行犯罪，以及对于犯罪之结果与目的。均具有决定性之角色或地位，能够依其意愿阻止和加速实现的进程；而共犯则不具有犯罪支配地位，他是否实行与如何实行构成要件该当行为，则取决于他人意思之决定，共犯行为人在整个犯罪过程中只充当边缘角色，对犯罪的发生或进行仅起到诱发或促进作用。”

与形式客观说”对正犯行为的理解相比较，行为支配论”和实质客观说”从实质的意义上理解正犯的行为，的确可以为解决了犯罪集团幕后人物刑事责任问题提供理论依据，也可以在一定程度上避免了刑罚处罚的漏洞和不均，在德日现行立法体例下，行为支配论”和实质客观说”确实具有其存在的价值及合理性。但由于行为支配说”和实质客观说”中的支配”和实质”都是价值色彩浓厚的概念，往往需要由法官进行自由判断，而判断的标准能否为法官明确掌握，一直为反对论者所怀疑。如针对德国刑法学上的行为支配论，理论界就存在以下疑问：（1）行为支配论”是以目的行为论”为理论基础的，但由于目的行为论”本身的理论科学性还疑问重重，以目的行为论”作为行为支配论”的理论前提，是否存在坚实的理论根基？（2）目的行为支配论中的行为支配是现实的行为支配还是可能的行为支配？也是不明确的。如果把行为支配解释为现实的行为支配，则支配行为只限于既遂的场合，也就是说，只有既遂的行为才是正犯行为，未遂行为由于不具有现实的行为支配，就不是正犯行为；如果说行为支配是可能的行为支配，则过失行为也是支配行为，如果这样的话，根据这种可能的行为支配对过失犯也可能区别正犯和共犯，然而这就破坏目的行为论的基本思想，因为目的行为论主张只有对故意犯才存在区分故正犯与共犯的可能与必要。（3）行为支配论认为正犯行为是实施了有目的支配的行为，而教唆犯和帮助犯是未实施支配行为者，但在现实情况中，教唆犯与帮助犯是否完全不可能评价为实施了支配行为？也值得进一步研究。如甲故意教唆乙杀丙，在这种情况下，在甲的教唆行为中，甲预先认识到让乙去杀丙，这种预先认识到的使乙决议去杀丙的行为目的，促使乙选择或行使必要的手段方法并使乙产生杀丙的决意，若这种行为仍然不能被评价为支配行为，那么，支配的概念究竟应当如何理解实际上成了一个无法确定的概念。

也许正是考虑到实质的客观说”和行为支配论”存在上述学者们所提出的种种疑问，虽然在今天的德日刑法理论上实质的客观说”和行为支配论”已占居通说地位，但却一直未能得到刑事司法实践的重视。在德国，虽然近期的判例有日益重视行为客观方面的趋势，但联邦法院主要还是承继着帝国法院时期的主观标准说。在日本，判例也基本上同样是以主观的标准即是为自己犯罪还是为他人犯罪来区分共同正犯与从犯的。

（三）我国刑法共同正犯客观行为的理解

1、形式客观说”在我国的合理性

我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等法定形态，并无共同正犯的明确规定。由于我国刑法既然规定有教唆犯，那么，对共同犯罪人进行分工分类在我国仍然具有重要意义；并且在我国的司法实践中，司法机关在认定共犯人行为的社会危害性程度大小时，一般也是先看行为人是实行犯、帮助犯，还是教唆犯、组织犯，然后再分析他们在共同犯罪中所起的作用大小，进而认定为是主犯、从犯还是胁从犯。因此，在我国区分正犯（或共同正犯）与教唆犯、从犯仍然具有积极意义。

从我国学者现有的研究成果看，有关正犯（或共同正犯）与教唆犯和从犯区分标准的认识远不如德日刑法那样学说林立，目前学者们大都是从形式意义上对共同正犯行为进行理解的，即认为共同正犯行为即为共同实行行为，是共同实现刑法分则规定的构成要件的行为。究其原因，是由我国共同犯罪立法决定的。我们知道，由于我国刑法规定了组织犯这种犯罪人形态，这就为司法实践中认定集团犯罪中幕后人物的刑事责任提供了法律依据，所以，我国刑法理论对正犯行为并无如德、日刑法一样作扩张解释并的必要性，坚持对正犯行为作形式意义理解，既符合罪刑法定对实行行为定型的要求，也能够满足司法实践的需要。相反，若对正犯从实质意义上理解，采取德日刑法理论中的行为支配论或实质客观说，则如我国学者强调可能混淆组织犯与正犯的界限。

2、共同实行行为的理解

虽然对共同实行行为在我国并无不同认识，都是将其理解为是指共同实现刑法分则规定的构成要件的行为，但具体到对刑法分则规定的构成要件行为”（以下简称构成要件行为”）的理解，在刑法理论上却还是存在较大争论。有的认为，所谓构成要件的行为，除发生犯罪结果的原因行为以外，还包括发生在犯罪现场的其他行为，如有学者明确指出，在盗窃一类的共同犯罪中，直接动手窃取公私财物的人或者站在墙外接运赃物的人以及当场分散事主注意力的人，都是实行犯。也有的强调所谓构成要件的行为，仅指对于发生犯罪结果有直接原因力的行为，如有学者说：实行行为是指属于犯罪结果发生的直接原因的行为，共同犯罪的结果是实行行为直接引起的。”还有的如陈＊良教授主张：在以犯罪构成要件作为标准区分正犯与共犯的时候，应当根据法律对某一犯罪的构成要件之规定，结合犯罪的事实特征，以便得出正确的结论。”

上述第一种观点，实际上是以犯罪行为实施的时间作为正犯与共犯的区分标准，凡在他人实施犯罪中予以加功的为正犯，而其行为即为实行行为，这种观点混淆了实行行为与帮助行为质的规定性，也否认事中帮助犯存在的可能性。而第二种观点将直接引起犯罪结果的行为界定为正犯的行为，在单独正犯的场合，应当说还有其存在的余地，但在共同正犯的情况下，其缺陷却是显而易见的，如甲、乙基于杀丙的共同故意开枪杀丙，结果由于甲枪法不准未能射中，由乙射出的子弹将丙打死，本案中，虽然甲的行为与丙的死亡之间无直接因果关系，但甲仍然成立（共同）正犯是没有疑问的。陈＊良教授坚持以构成要件作为正犯与共犯区分的标准，强调对构成要件行为的理解要结合刑法分则的规定，应当说是可取的。

根据我国刑法规定，我认为构成要件行为”在单独犯情况下应当作如下理解：（1）所谓构成要件的行为”，即是指具体罪状所载明或由理论予以概括的具体犯罪行为。如故意杀人罪的杀害行为，盗窃罪的秘密窃取财物的行为，强奸罪的暴力、威胁行为和强行性交的行为等。尚未着手实行犯罪的预备行为以及没有实施刑法分则构成要件行为的教唆行为和帮助行为，除刑法分则有特别规定外，不应当称其为构成要件的行为”。（2）构成要件的行为”，即为实行行为，除了包括实行性”的实行行为外，还应当包括一些帮助性的”实行行为、组织性的”实行行为。我国刑法的规定比较复杂，在本质上属于共同犯罪的组织、教唆、帮助行为，若刑法分则将其规定为独立的犯罪时，那么，该组织、教唆、帮助行为就不再成立共同犯罪中组织犯、教唆犯和帮助犯，而是成立特定犯罪的构成要件的行为”。如我国刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，行为人若实施的是组织、领导恐怖组织的行为，该行为就不再属于共同犯罪中的组织、领导行为，而是组织、领导、参加恐怖组织罪中的构成要件行为”。