违法转包

2014年8月4日，住房和城乡建设部发布《认定管理办法》，《建筑工程非法分包等违法行为查处办法（试行）》（建施〔2014〕118号）（以下简称《认定查处办法》）。为便于我们正确理解《认定和调查办法》规定的具体含义，住房和城乡建设部建筑市场监管司根据有关法律法规的规定，组织有关人员起草了《认定和调查办法》规定的解释稿，结合对文件起草过程中相关问题的分析判断，供大家参考。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包是指下列行为：（一）总承包人将建设工程分包给没有相应资质的单位；（二）分包的一部分承包人承揽的建设工程未经建设工程总承包合同约定，未经建设单位批准，擅自移交其他单位竣工的；（三）建设工程主体结构施工由总承包人转包给其他单位的；（4）分包商承揽的建设工程由分包商分包。违法分包，是指承包人承包建设工程后，不履行合同规定的责任和义务，将承包的建设工程全部转让给他人的行为，或者将承包的建设工程全部肢解，以分包的名义转让给其他单位。确定是否存在分包，可以从以下几个方面进行核实：

（1）合同主体是否发生实际变更；

（2）现场管理人员的隶属关系是否与质量监督申报一致；（3）承包人行为（包括组织、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）承包人管理人员的实际情况；（5）承包人供货时，检查项目的原材料是否由承包商提供。非法转包与非法转包的主要区别在于：（1）主体不同。分包发生在总承包商和分包商之间；分包发生在总承包商和分包商之间；不同的对象。分包的对象是施工合同的整个工程，而分包只是指主体工程以外的子工程，是合同的一部分；

（3）合同的效力不同。分包是法律法规明确禁止的无效行为；违法分包是法律禁止的，而建设工程总承包合同明确规定分包或经建设单位批准的分包是合法的；

（4）相应的义务不同。在分包合同中，总承包方不履行建设工程合同的全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；在分包合同中，总包商成立项目部，派出专业技术人员对分包商的工作内容进行监督、管理和指导。