一、该如何认定合同无效

所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。

1、无效合同具有违法性。无效合同种类很多，但都具有违法性。所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。

这就意味着：

（1）无效合同必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。判断无效的标准，应当以法律和行政法规的规定为依据。至于行政规章以及地方性法规等地方性文件，可以作为判断合同无效的参考依据，但在许多情况下不应作为判定合同无效的惟一依据，特别是对于那些不合理的，甚至与法律、行政法规的规定明显冲突的地方性法规或规章规定，显然不应该作为判定无效的依据。

（2）所谓违法是指违反了法律和行政法规的强行性规定，而并非指违反了法律和行政法规的任意性规定，对于法律的任意性规定，当事人是可以通过协议而加以改变的。

（3）违法性还包括合同的内容违反了社会公共利益。例如当事人订立进口“洋垃圾”的合同，即使其内容并未违反现行法律规定，但因其内容违反了社会公共利益和公共道德，因此是无效的。无效合同的违法性表明此类合同根本不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力。

2、对无效合同的国家干预。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预，这种干预主要体现在，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。正是从这个意义上说，无效合同是当然无效的。对无效合同的国家干预还体现在，有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。

3、无效合同具有不得履行性。所谓无效合同的不得履行性，是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同继续履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法（如不知合同标的物为法律禁止流转的标的物），当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。

当然，尽管当事人不能继续履行无效合同，但当事人可以依据法律的规定，对无效合同予以修正，如果经过修正使合同在内容上已符合法律的规定，则该合同已转化为有效合同。

二、订立无效的合同怎么处理

1、返还财产。合同被确认无效后当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方。因为无效合同从开始就无效，所以返还财产就是使当事人的财产关系恢复到合同签订以前的状态。也就是说，是谁的财产就应当归还给谁。如果标的物已消耗、损坏或灭失，或者已被善意的第三人合法取得而不能返还时，则可用赔偿经济损失的办法进行抵偿。

2、赔偿损失。合同被确认无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的经济损失。如果双方均有过错，那么各自承担相应的责任。各自承担相应的责任是指承担因自己的过错责任而造成的损失，即指双方当事人按照责任主次、轻重，分别承担经济损失中与自己责任相应的份额，而不是各自承担自己的损失，也不是平均分担损失。

3、追缴财产。对于违反国家利益和社会公共利益的无效合同，如果当事人双方都是故意的，就应当将双方已经取得或者约定取得的财产收归国家所有。如果只有一方是出于故意的，那么故意的一方应将从对方取得的财产返回给对方；非故意的一方已经从对方取得的或者约定取得的财产，应收归国家所有。同时，在追缴故意一方当事人的财产时，要注意保护非故意一方当事人的合法利益，也就是说非故意一方的合法财产是不能追缴的。