前言

现代的破产法和公司法是一对亲密兄弟。无论是破产法学者还是公司法学者，都应当关注那些对公司控制者的行为具有激励性和抑制性影响的破产法规则。关于这些影响，英国学者瓦尼萨·芬奇（VanessaFinch）指出：董事责任可以通过多种机制发挥作用，而这些机制所达致的目标也可以是多重的。例如，破产法可以规定对失职董事的惩罚，可以使尽职的董事免于承担管理行为的风险，也可以使那些因董事的行为蒙受损失的当事人得到赔偿。破产法和公司法还可以致力于实现一些其他目标，如完善商界和企业家阶层的行为标准。[1]

对于当代公司破产法对董事的控制作用的研究，可以把1982年英国的科克报告（CorkReport）作为起点。[2]科克指出，破产法的作用不仅仅是将公司法经营失败的有关情况。进而，科克强调了破产法促进商业德行和能力的最高标准（higheststandardsofbsinessprobityandcompetence）的需要。[4]现在，这些主张已经得到了国际社会的广泛认同。例如，世界银行在2003年制定的《有效的破产和债权人权利制度的原则与指南》指出：关于管理董事和高级职员对其在企业处于财务困境或破产情况下作出有害于债权人的决定承担责任的法律规则，将有助于增进有责任感的公司行为并培育理性的风险决策。[5]

在中国，有关这个问题的规定最早出现在1986年《企业破产法（试行）》如下条文中：

第42条企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。

破产企业的破产财产对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。

破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。

破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定追究债权责任。

但是，自该法施行以来，这条规定并没有得到有效的实施。其主要原因在于，大多数国有企业在进入债务人。新《破产法》应当起到对企业管理层的激励和鞭策作用，不能给那些玩忽职守者和损公肥私者利用破产溜之大吉的机会。[6]在此阶段，人们对公司法人治理问题提出了许多有益的建议。在此基础上，2000年12月的草案稿中重新设立了管理层造成企业破产的责任追究制度。[7]此外，还有一些有关企业法人治理的规定也写进了草案。

自2000年以来，新破产法草案历经多次修改。在2004年6月财经委提交人大常委会的草案中，有关企业法人治理的条文已经相当充实。大体上讲，这些条文可以分为两大类，一是破产程序期间对管理层行为的限制，二是对破产程序开始前行为的追究。