一、明确混淆可能性为商标侵权的认定标准

笔者认为，商标法的基本职能是通过制止混淆达到保护商标权、维护消费者利益，促进公平竞争，这一职能不应受意识形态、社会政治、经济、文化等条件的影响，亦是世界各国商标法所确立的最基本的价值功能。但就目前来看，各国在何谓混淆、如何判断混淆可能性等问题上采取了不同的模式。归结起来，大致有三种：其一，直接规定商品类似并且商标近似即构成商标侵权，不涉及混淆可能性。中国、日本等国商标法采用的就是这种模式。其二，既规定可能导致混淆的行为构成侵权，又列举在相同性或近似性商品和服务上使用近似性标识的行为，可能构成侵权。德国、法国的商标法，欧盟商标条例、《与贸易有关的知识产权协议》均采取了这种模式。其三，仅规定可能导致混淆的行为属于侵害商标权。美国商标法是这种模式的代表。其第四十三条即规定，任何人在商业中将任何文字、术语、名称、符号或图案，或上述任何组合容易引起混淆，或引起误导，或引起欺骗的行为，构成对商标权的侵害。

综而观之，尽管可能导致混淆即构成商标侵权在商标理论上具有确定无疑的地位，尽管我国商标法第五十二条在立法本意上包含了混淆可能性条件，但是由于该条规定在类似商品上使用近似的商标属于侵权行为，而未提及混淆。因此，在法律解释和法律适用中必然出现这样一种现象：直接将商标近似与商品类似作为认定侵权行为的主要标准，而为了使这一标准更加客观化具有可操作性，在解释商标近似、商品类似时，又将容易造成混淆作为相似性的判断要素，使得混淆可能性与相似性在因果条件上前后循环，逻辑混乱，这不仅使商标理论陷入难以自圆其说自相矛盾的境遇，也给实际工作部门的执法和法律适用造成困惑而导致误判错判。

笔者认为，混淆可能性与相似性之间的正确关系应当是：商标及商品的相似性是判断混淆可能性的一个重要因素，但不是充分必要条件。商标侵权的认定标准为混淆可能性，商品和商标的近似度只是参考因素之一，不是决定因素更不能作为认定的标准。无论从逻辑关系还是生活现实来说，商标近似未必一定造成混淆，混淆也并非由近似所决定。例如，一个享有很高知名度的商标，被使用在并无竞争关系的商品上，完全有可能导致消费者对两种商品或服务来源的混淆，故可以禁止该商标的注册和使用。相反的情形也同样存在，两个商标近似且商品类似，但一方的商标使用在先并产生了一定的影响，另一方的商标已经注册也无造成混淆的意图，两个商标共存于类似商品上，但它们各自有特定的市场，消费者可以轻易地区分两个商标。

此外，将商标近似、商品类似直接规定为侵权行为的标准，容易导致司法活动中的误判、错判。根据笔者的了解，在一些商标侵权纠纷案件中，审判人员主观上是想严格依照商标法及司法解释处理案件，但是简单、机械的理解和运用商标法第五十二条及有关司法解释的规定，出现的结果却是将商标近似与商品类似当作认定侵权的依据，而不考虑是否存在混淆的可能性。

二、在类似商品上使用相同或者近似商标构成侵权的，必须以容易导致混淆作为限制条件。

在旧商标法中，侵权判定标准主要考虑商标标识本身，即应考察标识本身的属性，如外观、呼叫、含义等是否构成近似，换言之，应以标识本身为准，是否会导致消费者混淆商品的来源不是应该考虑的主要方面。显然，我国商标法并未采纳国际通行的商标混淆可能性作为商标侵权判定标准，而是和日本一样，在商标侵权标准上主要采用商标标识近似理论。由于这种思维过于注重对注册商标符号本身的保护，而漠视了对商标所代表的商誉的保护，被有的学者称为符号保护。尽管在相同或者类似的商标上使用相同或者近似的商标，是导致消费者发生混淆的一个重要因素，却并不是必然条件。从逻辑推理和客观事实看，商标近似未必一定造成混淆。因此，在司法实践中，执行符号保护的思维，与坚持混淆可能性的学界通说不可避免产生了冲突，令人对我国商标侵权判定的合理性产生怀疑。例如，在某些情况下，在后商标与在先商标构成近似，但在先商标却因为并未投入市场使用而不具有商誉，按照我国旧商标法的判断逻辑，就会出现极不合理的结果。符号近似的判定标准，使得个案处理显失公平，也导致了垃圾商标注册成风，社会上出现了大量囤积商标的不良风气，而这种商标的注册目的，不在于自己实际使用，而是阻碍他人使用以获得高额转让费，或等待他人侵权以获得高额赔偿金。这种现象的出现，完全背离了商标注册管理制度的初衷。

正因为这个原因，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将混淆可能性通过司法解释的形式融入到商标近似的判断之中，规定商标近似是易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系；类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。显然，新商标法的相应变化，正是对这一司法解释在立法上的进一步确认和法典化。