我国《商标法》的另一个特色就是对商标使用人课以保证产品或服务质量的义务，如83年、93年《商标法》的第六条和2001年《商标法》的第七条规定商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责，83年、93年《商标法》的第25、26、31、34条和2001年商标的第、39、40、45、48条分别规定商标受让人、商标权被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量，对使用注册商标或未注册商标，如果其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。对此，有学者认为质量保证功能是商标功能之一，其理由是：商标的质量信誉是商标价值的本质体现，是消费者在竞争性的商品或服务项目中进行选择的基础，生产商要在市场竞争中获胜，必然要努力保持和增强自己商标的信誉和对顾客的吸引力，就必须在提高商品或服务质量上下功夫，这样客观上就起到了防止商品或服务质量下降，商标起到了保证商品质量的功能。⑥但这种观点值得商榷：勿庸质疑，商标可以表征一定的产品和服务的质量，但是否就意味着商标就应该保证质量呢？实际上，商标所有人保证商品质量的义务，不是源于商标使用行为而是商品的生产和销售行为。使用注册商标的行为并没有侵害消费者的利益，侵害了消费者利益的是生产、销售商品的行为。认为商标应保证商品质量的观点显然是混淆了二者之间的界限。对于低劣的商品，消费者可以用脚投票，也可以用手和用口投票，进行投诉或提起诉讼。而政府则完全可以依据《商标法》以外的法律对不良厂商进行查处。一般讲来，名牌产品与非名牌产品，其质量并没有本质差别，但它们所使用的商标的价值却有天壤之别。假设商标必须保证产品或服务的质量，那么是否就应该意味着名牌产品的质量就必须比非名牌产品的质量要高出许多？这显然是无法说通的！实际上我国《商标法》中的质量保证条款完全是历史遗留的产物。现行《商标法》制定于1982年，当时并设有《产品质量法》和《消费者权益保护法》，《商标法》因此承担了监督商品或服务质量的光荣使命。但随着1993年《产品质量法》和《消费者权益保护法》的出台，《商标法》继续规定商标权人对产品或服务的质量保证义务，则有越俎代庖之大嫌。从2001年《商标法》第七条对83年、93年的第六条规定中监督商品质量的删除，可以探知立法者已经意识到了该问题，但不知道为何又留下了这样一个大尾巴。

(二)淡化理论对《商标法》功能定位的影响

针对《商标法》的不足，很多学者对《商标法》第三次的修改完善展开了热烈的讨论，其中有意见认为应该将《商标法》的指导思想定为淡化理论，认为可以因此解决现实中存在的驰名商标保护问题。然而笔者认为该作法将可能对《商标法》的功能定位产生消极的影响。毋庸质疑，《商标法》的首要功能应是保护商标权人的商标权，淡化理论一定程度上扩大了商标权的保护范围，解决了现实中存在的一些用混淆理论无法解决的问题；但是，我们也应该注意的是淡化理论仅对驰名商标适用，对淡化理论的讨论仅限于在驰名商标的保护上。在成千上万个商标中，驰名商标毕竟是少数，对于大多数商标而言，其基本的功能仍是在于区别商品或服务来源；即使是驰名商标，其首先也是商标，其次才是驰名商标。之所以对驰名商标给以一些特殊的保护，主要是因为现实生活中驰名商标所具有的表彰的社会属性具有竞争的优势。大体上来说，驰名商标的特殊保护主要基于两个理论，即传统的混淆理论和现代的淡化理论。对他人驰名商标的使用，虽然没有造成混淆的可能性，但是却是不正当地利用了他人驰名商标的声誉，并且造成了对于他人驰名商标的损害。由此可见，在对驰名商标的保护上，混淆理论是《商标法》的理论，而淡化理论则属于不正当竞争的范畴。⑦诚然，我们应该顺应需要，扩大驰名商标的保护范围，吸纳淡化理论的成果，但是，这并不意味着我们就必须在《商标法》中将驰名商标作为保护的重点。实际上，为商标权人提供保护除了《商标法》外还有《反不正当竞争法》。不在《商标法》里体现淡化理论并不等于我们对驰名商标就不保护了，也不等于着我们不吸纳淡化理论；《商标法》就是要把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害。

三、《商标法》功能的回归

面对复杂的社会关系，每一部法律都有其不同的使命和任务，我们不能期望通过一部法律来囊括其调整对象所涉及的全部问题，正确的做法应该是通过不同的法律一起分工合作，共同配合，从而实现对某一社会关系的调整。在这一过程中，必须正确处理好各个法律之间的功能定位分工。对于《商标法》而言，其应将混淆理论作为自己的指导，将《商标法》的功能定位为把商标区别来源的性质肯定下来，保护商标权人的权利，进而保障消费者的合法权益不受混淆的侵害；通过与《反不正当竞争法》等法律法规相互配合，共同保护商标权，保障消费者合法权益，而不应大包大揽。我们应借此次《商标法》修改的良机，将《商标法》中不合时宜的商标管理色彩抹去，还《商标法》本来的面目，同时注意不要让淡化理论将《商标法》引入新的歧途。

注释

①葛洪义，主编.法理学.北京：中国政法大学出版社，1992.84.

②董葆霖，著.《商标法》律详解.中国工商出版社，2004.4.

③黄晖.商标权利范围的比较研究.中国博士学位论文全文数据库.

④冯晓青.《商标法》第三次修改若干问题.中华商标，2007(4).

⑤郑成思，著.知识产权论.第3版.北京：法律出版社，2003.2.

⑥刘春茂，主编.知识产权原理.知识产权出版社，2002.567；张玉敏，主编.知识产权法学.法律出版社，2002.267.

⑦李明德，著.知识产权法.社会科学文献出版社，2007.411.

参考文献

[1]邓宏光.从《商标法》立法宗旨谈《商标法》的完善.知识产权，2005，15(89).

[2]侯淑雯.商标权利属性的法理辨析.中华商标，2004(9).

[3]汤跃.中国《商标法》精神的法治价值取向———私权优位论.贵州师范大学学报(社会科学版)，2004(6).

[4]邓宏光.美国联邦商标反淡化法的制定与修正.电子知识产权，2007(2).

[5]金向阳.我国驰名商标反淡化法律体系之构建.经济与法，2007(3)。