［摘要］：债亦称债的关系（德文Schldverhaeltnis），是民法法系国家通行使用的一个法律概念，作为以某种方式（债的方式）相关联的诸具体法律现象的共同表达形式，为债法统一规范奠定了不可或缺的法律技术基础。例如，《德国民法典》第二编关系法或曰债法，便是这种统一化体制的例证。在实践中，作为一个规范中的概念，债不能回避释义问题，因为规范适用只有在规范得以具体澄清的基础上才可能进行。

［英文摘要］：

［关键字］：债的本质／深化认识／萨维尼／债务人关系／债务人行为必要性／债务人的主体自由

［正文］：

一、引言：澄清债的更为本质的知识

债亦称债的关系（德文Schldverhaeltnis），是民法法系国家通行使用的一个法律概念，作为以某种方式（债的方式）相关联的诸具体法律现象的共同表达形式，为债法统一规范奠定了不可或缺的法律技术基础。例如，《德国民法典》第二编债务关系法或曰债法，便是这种统一化体制的例证。在实践中，作为一个规范中的概念，债不能回避释义问题，因为规范适用只有在规范得以具体澄清的基础上才可能进行。而且，对债的本质回答，也决定着整个债法的构建基础的设计或理解。然而，通过考察可以发现，债的释义存在很大的不确定性，这种不确定性有很多表现，其中最主要的是债的本质理解问题：债是两人或多人之间的各种法律联系的集合，其中，有债务，即一方当事人对于另一方当事人负有提供某种给付的义务，也有，即另一方当事人要求提供给付的权利［1］；那么，这些构成债的关系的内容中，孰为本质的呢，或者说债权人关系与债务人关系何者才是本位的呢？遗憾的是，对此尽管有这样那样的回答，但鲜有做出慎密论证者，尚难说已有确定的共识。

债的本质释义所以困难，原因是多方面的。债首先是一种历史的形成，尤其在民法国家，债这一通用概念存身在继受的话语背景之中，这样其本质解释问题，便必然面临既要避免形而化之的唯历史渊源论又要避免对历史联系完全视若无睹的双重难题。进而，在有关债的定义的简单考察中，还可以看到所谓罗马式定义和德国式定义的语词表述似乎存在巨大差异，这就更增添了释义的复杂性。当然，对于置身于今天的实践者来说，应该不是旨在寻求一种跨时空的有关债的本质解释，这种观念本身就是不可思议的，甚至也不是要固守过去历史的一点静态地求取一种有关发生的解释，因为我们面对的首先是正在进行的生活而不是考古本身。毋宁说，我们的任务应该是，通过对有关材料和事实的分析，提出在特定的当下应当接受的一种有关债的本质的知识，通过这种知识的帮助，我们得以赋予当下的债法生活以某种堪称必需的意义，反之，如果缺少这种意义的支持，债法不仅会失去光彩，甚至可能会把我们推入一种本来我们经过深思熟虑便要断然拒绝的不合理生活。但是，这种当下意义的确定，却又绝对不是一个简单的历史时间定位问题。所以，即使以现代债法为对象，有关的分析也必须立于更复杂的视角。

其次的一面也是更关键的一面，在民法国家，尤其是作为现代民法代表的德国，债的概念使用又是一种特定立法技术的体现，这就更使得债的本质释义问题变得微妙——这种微妙的体会，受制于对民法法系立法技术特点的把握，换言之，不同的立法技术左右不同的解释实践，所以只有深刻地理解债的规范概念所由来的民法法系的立法技术特点，才能够找到理解债的概念本质的出发点。法律要达成规范作用，首先需要借助作为确定性的辅助的表达技术明示出来，以达成实践操作要求的可能性、确定性和有序性［2］。到目前为止，这种确定性的表达技术有两种典型方式。一种是具体化的，最绝对的是普通法系的判例法方式，这种方式将规则叙述完成在对于示范案件的有关事实与判决情况的具体叙述中；另一种是抽象化的，最绝对的是民法法系的制定法尤其是法典形式，这种方式深受法学表述思维的影响，吸收法学提炼形成的层次分明的概念，通过使用这些法学概念来叙述规则，使法律表达显得十分简洁但也十分抽象［3］。德国民法在19世纪晚期更是几乎完全屈服于概念法学的学术威望，接受了高度概念化的表达技术，致使其抽象性名噪一时。［4］这两种不同的立法技术，不仅在形式上使得两大法系发生划分，而且在实践中也促成了不同的规范提取及其适用、解释的要求。例如，在判例法，便要求司法者应当能够尽量收集相关的判例，通过对具体的归纳和推论的方法，从中整理、发展出待适用规范，并在此基础上完成确定的适用释义，是一个从具体到抽象（具体——归纳和推论——再到具体）的过程。反之，在制定法尤其是法典法，却可能要求遵循一条几乎相反的路线，即从抽象到具体（抽象——具体分析——再还原抽象）的规范提取和解释路线。

然而，问题却出现了，在法律概念化的抽象表达的精致外壳下，实践者由于不应有地时不时忽略概念法的技术特点之特殊要求，不仅出现了过度痴迷概念形式逻辑的固步自封以致扼杀法律现实成长的问题，而且，更令人忧虑的是，法律实践甚至法学研究常常不免陷入形式化解义的困顿。法律概念化的前一个实践问题已经广受学者诟病［5］，但后一个问题却还没有受到应有重视。民法典使用的诸般法学概念，本身经由丰富的归纳提炼并借助法学定义构造而成——概念化之过程也是其丰富内涵的内敛过程，由于与法学间隔或者不同法域间辗转借鉴的缘故，实践者往往只看到其语词表达的形式含义，而失于关注其潜存的内在意蕴。具体到债，这就是说，由于债这个高度形式化的用语之存在，在我们的头脑中，通常容易形成关于债的高度形式化的解义意识，特别在有关个别法条之表达过于简单片面或者有导致理解歧义的危险时，更容易引发这种形式化痼疾。实际上，概念法的所谓缺陷，虽然与其过度追求抽象表述有关［6］，但很大程度更是实践者不能遵循其特殊要求而为实践的结果。概念法的初衷，并非要简化实践者的工作，使其只需充任一个技师的角色，恰恰相反，它对于法律实践提出了更高要求，透过概念化背后的法学思维的品味，要求实践者时刻以一种更系统更丰富更接近本质的思想方式对待具体个案的法律适用要求。换言之，概念法实践必须以深化规范解释为前提。但是，由于现实通行的实践思维并没有理会概念法的这一深刻方面，而是浅尝辄止于概念的形式表层，导致了概念法实践的片面与不深刻，也导致了对概念法不应有的贬低。

法可以说是社会生活的一种组织形式，这种组织形式本身是通过应然规则而向社会提出要求的，因此法律组织作用的发生，就取决于执行者和社会对于规则的正确阐述和理解，在此基础上才谈得上执行或运用，所以法学最起码的一个任务应该是能够提供有关规则的正确阐述。本文的研究便是由这种深化意识所促成的。假设概念法成为法律表达已经接受的形式，那么在概念法背景下，法学研究的一个目标便应该是去注视诸概念的内在隐蔽的方面并且竭力将其内在意蕴彰显出来。在实际生活中，被债的概念表象所掩盖的或者个别法条表达所不及的，往往正是债的制度的内在机理依存之所。笔者试图在严格遵循由概念法立法特点所决定的独特的释义路线的前提下，通过更完整的揭示方式，对债进行有说服力的本质质疑，或者说澄清有关债的易被忽略的然而或许是更为根本的内涵。概念法的立法技术特点，以《德国民法典》为例，它是以概念的抽象化以及对概念进行严格的界定而著称的，其体系特点是将概念分为一般的概念和特别的概念，通过概念的逻辑关系和上下属关系将整个材料做出划分［7］。债的概念属于民法典第二层次的抽象概念，却是债法部分最高层次的概念。所以，债的本质的一般性释义，根据以上的概念法特点，至少应遵循以下两个方法立场：其一，债既然也是概念的抽象化的产物，那么其释义就必须还原到抽象化之前，唯有如此才能够发现概念化过程所省略的内在意蕴，此项解释可称为回归现象的解释或曰事实解释。但要注意，这里的现象或事实并非指待决个案的事实，而是概念形成的事实，所以此项解释意识要与面向个案适用时所谓问题意识区别开来。［8］其二，对于法典来说，体系具有重要的意义，每一个概念、每一条规则都是立法者深思熟虑的排列，彼此发生特定联系。所以，就此体系观而言，在债的本质释义，我们首先必须体会体系安排的寓意，包括关注概念之间的种属关系、相对性或兼容性以及与法律思想和原则之间的内在联系［9］；其次还应认识到，由于债是债法中最抽象的范畴，其适用范围非常广泛，本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的具体手段，所以必须下放到下位概念或具体规范中才有可能触及其本质理解。为达到这一目的，我们必须检视债法分则中的有关法律规定，我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游戈。

需要说明的是，本文的课题无疑具有一些实践的意义，比如说对于正在进行的中国民法典起草或许可以提供一种有关债的关系本质问题的基础思考，这种思考也有助于提醒起草者应该如何慎重对待债法的基础定位问题。但是，本文的初衷并无意于对于这一重大立法课题提供任何具有针对性的建议，这是因为，一方面，作者认为，任何针对性的立法建议都需要以针对性的立法研究为基础，而作者在本文只打算进行一般性的理论探讨，由债的概念抽象化引发的解义问题入手，提出有关其概念本质质疑和探讨的方法思路，进而展开具体论证。作者愿意在将来另有时间时，再对我国当前民事立法涉及的债的法政策问题进行专门思考。另一方面，作者也相信，任何关于法政策的有效思考，都应建立在对所涉及对象的基础内容做出较彻底的理论考察之基础上，具体就我国有关债的立法而言，这方面的基础研究也应排在优先位置。令人遗憾的是，到目前为止，有关债的基础问题的研究在我国几乎阙如，这与目前民法典起草中正在进行的有关债法体例架构的热烈讨论似乎不甚相称。

二、有关债的两种看似对立的界定方式

关于债或债的关系的概念理解，可以先从关于债的定义考察入手。这是因为，由概念法的特点所决定，法典上概念的使用通常都要辅助以严格界定。定义是界定法律概念的重要手段，因此也是理解法律概念的规范含义的捷径。定义的意义在于，对概念预先做出说明，以达成理解上的可确定性，其具体方式是，作为一种文字上的启示，它主要是标明界限或使一种事物与其他事物区别开来的问题，即通过一个区隔语来给出语言上的解说［12］，或者说是一种概括复杂现象的思维表现方法，是人们认识了的现象的属性或观念的表述［13］。概念法要具有可操作性，就必须借助定义方式对其使用的概念进行阐明，否则，如果有关法律概念不能被有效地阐明，那么以此形成的法律规范便无法确定地实践。

罗马法拥有非常发达的债的制度，是民法法系债法的共同起源。债的概念（obligatio）以及债法是罗马法长期的独特的发展结果，而同时代的其他国家或地区的法律文明都没有能够发展出类似的概念和法律制度来。在法律成熟期，罗马法使用obligatio一词表示债，该词因此成为后世有关债的总词源。obligatio一词不见于罗马古代法，《十二表法》只知有nexm（实际上是金钱借贷），nexm也可以用以移转物的所有权，而且看重形式。［15］在公元6世纪《国法大全》文献中，罗马法有两个关于债的权威定义，这两个定义大同小异，均由债务人的义务入手，界定债为其他人必须给我们某物或者做或履行某事［16］，换言之，在债权债务关系中，首先发生债务然后才对应生出债权，是债权对应于债务，而非债务对应于债权：

（1）《法学阶梯》的债法部分区分为契约和准契约之债以及侵权之债，前者规定在第3卷第13篇，篇名为obligatio，后者规定在第4卷。在第13篇序言，对债进行了一般性界定，称债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们城邦的法律履行某种给付（obligatioestirisvinclm，qonecessitateadstringimralicissolvendaereisecndmnostraecivitatisjra）。［17］（2）《法学汇纂》承保罗的定义：债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。（obligatiohmsbstantianonineocensisitit，taliqodcorpsnostrmatservittemnostramfaciat，sedtalimnobisobstringataddandmaliqidvelfaciendmvelpraestandm）。

《法国民法典》没有关于债的一般规则，也没有对债进行一般界定，而是分别针对各种具体之债做出界定。其关于各种债的定义，基本因循了罗马法的表述方式，也从债务人应为给付的角度入手。第1101条界定合意之债，契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。第1370条规定，债务可基于非合意原因发生，包括法律规定以及债务人行为，此谓债务人行为又包括准契约、侵权行为和准侵权行为；然后往下，第1371条如此界定准契约之债，准契约为因个人自愿的行为而对第三人发生的债务，有时于双方之间发生相互的债务；第1382条如此界定侵权行为之债，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任；第1383条至1386条界定准侵权行为之债，也均以债务或责任为出发点。

到了1900年的《德国民法典》，关于债的界定似乎发生了变化。《德国民法典》在第2编债务关系编第1章第1节开篇第241条第1款称，依据债务关系，债权人可以向债务人请求给付。这一界定与罗马法的界定存在一些重要的共同点。一是二者均指出债属于一种关系范畴；二是均暗示债限于在特定当事人之间发生，并因而仅具有相对性。这种债的相对性，不仅指债权人可以向债务人请求给付以及债务人应对债务人承担给付义务，而且也指债的当事人双方的请求或承担给付的效力仅限于相互之间，对债的关系之外的第三人不发生效力。对于这种相对性，我们也可以从有关民法典的侵权行为责任和违约责任的区分中得到进一步理解，区分的理由基础便是建立在这种认识之上的：存在诸如财产这样的绝对权和诸如合同这样的债权或相对权的区分，侵权法一般不直接保护相对权。

然而，按照德国学者的认识，《德国民法典》上述界定表述与罗马法存在根本差异。在对债进行界定时，许多德国学者以民法典第241条第1款的描述为支持，认为基于《德国民法典》的立场，更多的应立于债权人角度来认识债的关系本质，即，依债的关系，理解上首先是债权人可以向债务人请求给付。换言之，应首先在债权人的角度描述债的关系体现为可以请求给付，而不应首先从债务人方面入手描述债体现必须为给付的内容，是债务对应于债权，而非债权对应于债务。［20］这与罗马法的界定正好相反。德国学者这种有关债的债权人本位的解释，在大多数日本和我国台湾学者那里得到呼应。《日本民法典》第3编采用债权作为总标题，而且第一章总则诸节也都以债权为标题前置词，日本学者根据这一事实，直接将债法称债权法［21］；《中华民国民法典》虽然以债为第2编的总标题，但我国台湾学者也多倾向认为，基于第199条规定，应以债权人关系作为债的关系的本质［22］。

一个确凿的事实是，作为现代民法代表的德国民法，与作为古代民法代表的罗马法属于同一法系，存在继受与被继受的关系。在此疑问发生了，既然二者有关债的定义表述有着如此重要的不同，那么我们是否可以基于那种法律进化的思维，由此得出结论说：从罗马法到德国法，债法领域出现了根本转向，进而导致债的关系本质由所谓义务本位发展为权利本位了呢？著名法史家梅因先生在《古代法》中提出，罗马法发展基本上体现了一条从身份到契约的原则轨道［23］，这使得我们很容易做出以下联想：罗马债法，愈是往前回溯便越具有身份社会的痕迹，故而必定表现出浓厚的义务法的特性，而德国人由于经受了近代以降个人主义思潮和天赋权利思想的洗礼进而跻身自由社会，故而能够将债法提升为自由法并因而一定表现为权利法。那么，关于债的本质事实真是如此的吗？

三、债的语词形式与内在规范

（一）哈特对词的深化认识的观点

在做出进一步讨论之前，我们先来看看分析法学家哈特关于法律规则的语义分析的精彩见解。哈特承认，法律规则的解释问题不可消除，这是因为，这些规则本身是使用语言的，而语言本身就需要解释。［24］哈特首先认为，规则语言之所以需要解释，是因为语言本身具有不确定性或者说边界的模糊性问题，这就导致法律规则都会在某一点上发生适用上的不确定性，即在所有的经验领域，不只是在规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的，由此语言将表现不确定性，它们具有人们称之为开放构造（opentextre）的特征。［25］就法律规则中的使用概念的释义而言，语言不确定性问题，可转化为概念外部性或概念与概念的界分问题，因为基于语言的边界模糊这一特点，对于概念阐释者而言，进行概念释义，首先要求去除边缘周围不合乎要求的毛刺，从而在外部成功地理清概念的外沿。

很多人都注意到了哈特上述有关规则语言不确定的认识，但是往往忽略哈特关于语义分析另外一个更重要的见解。他说，我们时常认为，定义纯粹是语言上的或者仅仅是与语词有关的问题，这种说法最容易使人产生错误的印象，似乎下定义就是找出一个流行的用词方法，但是这种关于定义认识是不正确的，即使一个普普通通的定义，也至少要做两个方面的事情，一件事情是通过提供一个代号或公式来把被定义的词转换成其他易懂的用语，另一件事情是通过揭示该词所涉及的事物的特征，在探索和寻觅此类定义的过程中，我们，不是仅仅盯住词而且也要看到这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解，［26］，我们还需要某些东西，它比这种定义形式更重要。

可见在这里，哈特发现就规则语义的澄清，还存在一个更深层次的解释要求问题。他提醒我们，由于定义的目的之一是要揭示被定义者所涉及的事物的特征，所以，要解释它就不止是一个形式化解义的问题，即不能仅仅盯住词。不幸的是，人们恰恰容易局限于用词形式而做出某种形式化理解。在哈特看来，词与物的关系十分复杂，就概念的完整解释目标而言，阐释者的工作不只是要求说清楚此概念与彼概念如何区分，而是更应要求说清楚其定义揭示了什么事物特征。为了达到这一解释目标，哈特提出了跨越定义形式与实质表达的距离的深度思路：仅仅从定义形式——用词的表面用法出发，是不能达成对于现象的真正理解的；对于概念定义所表达的对象而言，真正的概念理解，建立在对词的深化认识的基础上，这种深化认识体现为阐释者在关注用词形式的同时，应同时注视这些词所言及的实际对象。这种通过关注实际对象而获得对词的深化认识的观点，应该是哈特对于法律语义分析理论的重要贡献。

哈特的深化认识的观点和方法，受到维特根斯坦相似思想的启发，后者更早的时候从语言哲学的角度提出了关于用词理解的深化认识问题。在早期著作《逻辑哲学论》，维氏指出，我们可以寻求一种物理语言达成清楚的表达，但是条件是必须为了一个特殊的目的限定物理语言，后来维氏虽然转向日常语言，仍然承认特殊目的或语言的作用方式之于语言限定的重要性。他在其《哲学研究》如此虚拟了一段关于奥古斯丁的表述是否合用问题的回答。这时的回答是：，是的，你的表述合用；但它只适用于这一狭窄限定的范围，而不适用于你原本声称要加以描述的整体，［28］；这就像有人定义说：，游戏就是按照某些规则在一个平面上移动一些东西，——我们会回答他说：看来你想到的是棋类游戏；但并非所有的游戏都是那样的。你要是把你的定义明确限定在棋类游戏上，你这个定义就对了［29］。换言之，对于定义内在方面的澄清，通过简单地对语词指涉的一般用法加以说明是不够的，解释者必须了解有关定义语言的特有使用方式或者说深入察明用词对象，才能够真正对于定义概念有所把握。

（二）债的概念分析的外部性和内部性

哈特的法律语义分析思想，应用到债的概念释义上，便至少要求完成以下两项工作，才有可能达成对于债的本质理解。其一，针对语言边界的不确定性，进行语义澄清工作。这项工作主要是围绕债的概念的周边联系和外延的清晰化而展开，包括对债与物法关系、亲属关系等的区分做出清楚说明。从这个意义上说，这是债的外部性阐释。其二，针对债的定义所涉及的揭示事物特征这一目标，对债的概念进行深化阐释。这一解释的出发点，主要不是语词形式本身而更应该是语词的对象——债的实际现象或曰债的事实游戏本身。由于要回到实际现象本身，从这一意义上说，可称债的内部性阐释。

一些经典民法学者已经进行了债的外部性阐释，相对权和绝对权的区分理论即是立足这样一个角度的。《德国民法典》在第241条和第242条之中确认债是一种法律关系，并且为特殊结合意义的法律关系，也体现了这一外部揭示的特点。拉伦茨也就债的外部区分性进行过精彩说明，他说：我们要进一步把法律关系划分为两种第一种法律关系是，参与这种关系的人往往只是一些特定的人，大多数情况里只是两个人；这种关系首先是债权债务关系。在这种法律关系中，一个人的权利往往只针对另一个人，或者针对多数特定的他人。参与者往往是相互具有权利和义务的。这种法律关系是一种特殊的法律关系，形象地说，是一种法律上的，纽带，，这种纽带仅仅存在于参与者之间。处于这种联系之外的第三人则与之无关。还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利。这种法律关系的，核心，是，可以是什么，。我们也可以说，它是法律保证给一个特定人的自由空间，在这里这个特定人可以排除所有其他的人。所有其他的人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。这种义务最初只是很一般的，它还不给予权利人对某一特定人的具体的功能。

但是，如果仅仅以这种外部性区分为基础，便就认为可以揭示出债的关系的本质结构，这就走得太远了。拉伦茨仅仅通过上述外部性分析便断言说，所有的法律关系包括债的关系在内，其主要要素都是权利和与之相应的义务（即注意不要去损害他人），并且这似乎可以作为使用于所有法律关系的模式概念［31］，这一结论难免轻率。因为，仅从外部来观察债的关系与所有权等绝对法律关系之间的区别，只能看到债是对立当事人之间的一种特定结合关系的特点，根本不能判断债的关系中是否是以债权人关系为起点，也就是说，根本不能发现特定当事人之间的这种结合关系的基础是什么以及这种结合关系在本质上究竟如何，当然也就不能说债的关系和物权关系以及其他一些法律关系一样，都是以权利为起点了。所以，仅仅依据外部观察便认为，债的关系结构同样是以权利和与之相对应的义务为内在构成，这种论证方式是缺乏说服力的。

由此启发，要真正揭示债的关系，弄清其内在结构及其本质所在，仅仅外部性阐述是不够的，只有转向内部性解释才能达成目的。所以，我们应该特别关注债这一语词所言及的实际对象，把关注重点转移到债的现象本身，即，在揭示债的本质这一特定目标意识下，通过对债的现象分析，达成对债的语词表述的深化理解。总之，只有彻查债的现象本质，才有可能认识债的本质。在本文接下来的部分，通过学理考察，我们看到，现代民法学的奠基人萨维尼正是基于债的现象分析立场，早就有效地论证了债的复杂关系中其本质构成应该是什么；通过实证分析，我们还发现，《德国民法典》第241条第1款虽然首先在债权人的角度描述债的关系，但是从其整个债编来看，丝毫不能得出有些学者所得出的立法者在此刻意要确立债的本质构成在于请求给付（债权）方面的结论，相反，我们的分析结论是，这种关于立法意图的论断并不符合立法实际，相比较而言，债的本质更应该从相反的方式去做出理解。

四、萨维尼有关债的本质认识及其论证基础

萨维尼对于债的本质进行了深入研究，其著作对此问题在若干处有所涉及，但其中比较精彩也比较集中的一段，主要表现在探求债的本座问题时一段有关债的本质的说明，之所以把这两个问题联系在一起，是因为在他看来，理清法律关系的本质所在，正是确定法律关系本座的前提。［32］萨维尼的核心观点是：在债的关系中，存在着紧密联系的各种关系，有债权人角度的关系，也有债务人角度的关系，但比较起来，归根结底作为本质构成的，不是债权或者请求，而是债务或者履行。他说：与其他法律相比，在债法回答起这个问题来更为困难和困惑，其原因如下：首先，债具有无形特性的标的，与物权相比较，后者则与一可感知的标的物联系在一起的。我们因此首先必须尽力了解债的无形标的。其次，债必然地与两个不同的人相关：在一方而言，它看来似乎是自由的扩张，即支配另一方的意志；在另一方而言，是对自由的限制，即依附于另一方的意志。这些紧密联系而不同的关系中，我们按照哪一个来确定债的本座呢？毫无疑问，依据债务人的关系，因为存于债务人方面的行为必要性构成了债的真正本质。这一观点，为履行地对管辖权具有无可辩驳的巨大影响所证实，因为履行主要存在于债务人的活动，而与之相伴，债权人的活动或者根本不存在，或者表现为次要而从属的方式。此外，由于法院持续与被告亦即债务人发生关联，基于本地法与法庭的内在联系也应依债务人的关系确定债的本座。

在上面的论说中，萨维尼提到债与物权关系的区别关系，但其关于债的本质的论证基础不是建立在与物权关系的外在区分的特征寻求上，而是建立在一种内在的探求方式上——在债的内部各种关系中，通过内在比较找出其中孰为更为本质的一种；而在进行这种内在比较的时候，萨维尼回到了关注现象的观察角度。在注视债的实际现象时，萨维尼把目光定在了债的标的上，在萨维尼看来，要理解债首先要理解债的标的，这是因为，标的不同使得各种法律关系得以进行本质区分，因此，只有深入到对其标的的分析中才能够认清各种法律关系的本质。萨维尼认为，债的独特本质受决定于，债的标的是无形意义的他人之特定行为，在债法中，人从其抽象的人格中现身，置于支配特定法律关系的法律支配之下，［34］如果我们想出一种支配他人的特殊法律关系，却又不干涉他人自由，那么，它就与所有权相像但又与之不同，这样，对他人支配就不是该他人全部，而仅能涉及该他人的特定行为。该特定行为，就排除于该他人的自由，而服从我们的自由意思。这种对他人特定行为的支配关系，谓之债（Obligation）。［35］正是由于他人特定行为成为标的，债的关系在民法世界里就必须显得独特——在反对奴隶制度的前提下，为了解决债务人的自由和尊严的问题，债的关系构造必须有所特殊，即必须以债务人关系为本质。

那么，为什么以他人特定行为为标的，由于涉及他人的自由和尊严问题，便会得出债的本质应该立足于债务人的关系这一方面呢？萨维尼的理由在于，确立债务人义务的本体性或先在性，也就是等于确立了债的建立以债务人方面的行为必要性为前提：债之所以发生，是因为在债务人方面构成了行为的必要性，即由于债务人方面积极的追求或者消极的驱动，首先导致了他的债务或责任，然后才致使债权人在反射意义上取得了相对的权利。在这个意义上，债是债务人选择的结果或者说发动的结果，是他把自己的行为纳入到法律关系的作用之下，自愿地在债法中，人从其抽象的人格中现身。萨维尼的论证显然受到人文主义和伦理学的深刻影响，在对债进行现象分析时，通过对个人自由和尊严的价值关注，察觉到债的标的之于自由的特殊意义，并在维护这种自由的思考下提出了有关现代债法的债的本质构想。在他看来，通过债务人关系为起点的这种本质安排，债的关系之建立和实现在根本上才不会损及债务人的自由和尊严，因为这种情况下，债的建立及其内容安排归根结底是债务人通过自己意志而决定的自己在某特定行为上的不自由，所以在决定或选择的前提意义而言他仍然具有自由和尊严。反之，如果以债权人的关系为出发，对于义务人来说就不仅构成十分特殊的不平等，在债的关系中其自由受到限制（债务人受到约束），而且甚至还会失去自由这个前提。

对于标的对于法律关系本质具有决定意义，法国学者也有同感。法国学者达宾（Dabin）在其《主观权利》一书，强调权利标的对于权利的形式具有决定性作用，他说权利的形式会不可避免地被打上隐含之物的形式的印记客体必定起决定作用。［37］雅克o盖斯坦等人也认为，对于权利或法律关系而言，虽然按客体对权利分类或许不是绝对行得通，但它囊括了几乎所有的权利，并，提供了最好的阐述基础，［38］，由此他们赞成，在主观权利所界定的区域，权利的客体和内容对该专有领域的界定起着决定作用。事实上客体在题材上将权利定了位，而内容却确定了主体行使自由的范围。这两个因素中，一个明确了权利主体享有的不平等是什么，另一个明确了其界限是如何，这其中，权利客体的影响力更为关键，因为权利的内容是千差万别的，这使得我们很难以权利的范围为基点来作分类。相反，客体的可能性是相对限定的。而且，权利的客体必然对其内容有影响。［39］由此，具体到债，法国学者清楚意识到，由于其标的是债务人的给付，因而具有关涉自由与尊严的特殊性，即确实如果按照通常的方式来分析债权，就会发现要求完成某一给付（权利的内容）的权力所针对的是债务人本人。将人当作客体，这与人格的尊严相抵触。［40］物权的权利主体可以要求所有的人都尊重专属于他的权力领域，而且物权所表达的社会关系也正是这样表现出来的；相反，债权人只能向债务人要求履行给付，而且债权为其权利人的形成的根本社会关系恰体现于此。

注释

［1］参见拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建译，谢怀？校，法律出版社2003年版，第40页。

［2］参见本杰明oNo卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，第3－4页。

［3］关于民法法系法学发展与立法形式的关系过程，可参见巴里o尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2003年版；艾伦o沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版；F。Wieacker：AHistoryofPrivateLawinErope－withparticlarreferencetoGermany，2ed，G？ttingen，

1967、霍尔斯特oHo雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版。

［4］参见霍尔斯特oHo雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》。

［5］法律成长是法律的双重需要之一，即法律必须稳定，却不能静止不变，参见卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，第4页。耶林将这种概念固定思想称为概念天国，参见RdolphvonJhering，ImJristischenBegriffshimmel，inSchertz。Ernst，inderJrisprdenz，11。aed。，1912。霍姆斯、庞德也对这种意义的法律概念公理化危机提出了中肯的批评。霍姆斯认为，法律系统能像数学那样依据一些一般公理进行运作，是一个谬误，谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑，一般命题不解决具体案件，当遇到问题时，单一的逻辑工具是不够的；庞德在《法律史解释》和《机械法理学》认为，法律发展仰仗于对既有的、无视事实真相并常常与事实相抵触的法律概念进行严密的逻辑推演是一种完全错误的信念，他使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法，如机械的、自动售货机、形式的和概念主义。参见OliverW。Holmes，TheCommonLaw，Little，BrownandCompany，1881，

1991、RoscoePond，InterpretationsoflegalHistory，Cambridge，1923（中译本参见邓正来译，中国法制出版社2002年版）；Pond，Jrisprdence，St。Pal，Minn，1959。另，参见

［6］一种批评因此指向了概念法本身，要求通过清除或者尽量克制使用概念法技术来解决其法律实践的解释难题。这种建议无疑是有益的，然而却可能导致法律表达的臃肿以及最令人忧虑的那种因过于具体化而导致的诸规则关联思考的欠缺，从而导致法律治理难以成为一种协调性的治理，而协调正是社会生活和谐的要求。实际上，无论具体意义的判例法还是抽象意义的制定法，在法律表述本身同样都存在过于绝对问题。在判例法国家，有关方面试图通过法学系统思维的努力进行矫正，英美国家从事的法律重述的工作即此；在法典化国家则相反，有关方面试图通过填补具体材料的努力加以弥补，民法国家展开的法典评注工作便是。所以，任何针对概念法技术的单方面的指责都是欠公允的。人们从中受启发开始思考是否存在一种介乎中间的立法技术，美国统一商法典似乎就是怎样一种尝试，是一种削弱了的概念化表达与评注相结合的方式。

［7］参见拉伦茨：《德国民法通论》（上），第38页。

［8］概念抽象化意味着规范表达的高度形式化，概念越抽象，表达便越趋于形式化，表达含义便越不明确。然而，面向具体问题的法律实践，总是要求必须就待回答的具体问题给出具体的规范指示，这里就发生了由抽象转为具体的概念法的解释任务。由于本文不涉及个案适用命题，而是只关乎债的本质的一般性研究，所以有关讨论可以忽略。

［9］参见拉伦茨：《德国民法通论》（上），第38页。

［10］参见拉伦茨：《德国民法通论》（上），第40页。

［11］目前我国民法典起草有关债法争论，并未涉及债的本质问题，已经成为核心议题的主要是债法的统一与分离这一债法体例架构问题。这场讨论主要发生在江平教授和梁慧星教授之间。前者主张废除债法总则，其形式理由为删繁就简，实际理由为债法内部具有分离性。这一债法分离运动观点得到了部分学者的呼应。反之，后者则强烈呼吁保留债法总则，其形式理由是债的体系化需要，实际理由为债法应具有统一性，这一立场也得到另外部分学者的赞同。参见江平、梁慧星、王利明：《中国民法典的立法思路和立法体例》，载《月旦民商法杂志》2003年3月特刊；另参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离－－兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期。

［12］H。L。A。Hart，TheConceptofLaw，2ed。，Oxford，

1994、P13。中文译本，参考张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。

［13］E。A。霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第18页。

［14］在概念法中，有时一些法律概念直接由立法规范做出定义，此种定义之所以由规范来明确，一方面是立法者认为为了避免理解歧义实有规范化的必要，另一方面也是其自认有所把握。定义方式或者是列举属性和特点，或者是抽象本质属性，不一而足。但是大多数法律概念尽管在立法中被使用，却并未有规范定义，其中有的早已形成通行定义，故勿需立法赘言，有的则完全因为争论不休一时没有定论，故只好放弃立法武断，立法者有意遗留给司法界依据学术和实践进展决断。

［15］参见优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年12月第1版，第158页，注1。

［16］现代意大利罗马法学家彼德罗？彭梵得在其著作《罗马法教科书》从债权人的角度对罗马法上的债进行定义。我个人私见以为，他的这一定义之所以与罗马法的原始定义不同，应该是不自觉受到德国法学和立法影响的结果。

［17］J。3，13。参见彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第284页；优士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第158页。

［18］D。44，7，3pr。参见斯奇巴尼：《民法大全选译？债？契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1992年版，第1页：保罗《法学阶梯》第2编；彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，第284页。

［19］参见詹姆斯o戈德利：《过失行为致人经济损失不予赔付规则：是历史偶然吗？》，载《欧洲法中的纯粹经济损失》（毛罗o布萨尼、弗农o瓦伦丁o帕尔默主编），张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第36页。但也有观点认为，侵权行为责任和违约责任的区分基础并不在于绝对权利和相对权利效力及其受保护范围的区分，而是基于其他方面考虑的结果。

［20］梅迪库斯便是在债权中心这一角度来理解债务关系的本质的，他强调第241条的首要位置，并且强调债务概念的对应性；他在债的实现的表述中还突出债权实现的本体位置。参见梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，页3、6、8，以及第三章标题债权实现。

［21］日本学者的债法著作多以债权字样命名，例如石坂著《日本民法债权总论》（大正十年），鸠山著《日本债权法》（大正十四年，修订版），我妻荣著《债权在近代法中的优越地位》（有斐阁，1953年版）等债法名著，均不言自明地在债权的角度认识债的本质。

［22］黄立在《民法债编总论》（台湾1996年版）认为民法第199条第1项对债的关系的描述，源自《德国民法典》第241条第1项，其规定系以债权人为出发点，并说债权人依债之关系，得向债务人请求给付。由此相反观点看来，就是债务人之义务，在受请求时应为一定之给付，正好是债权或请求权的反面（页2）；王泽鉴在《民法债权总论第一册》（台湾1997年版）中，也认为债者，指特定当事人间得请求一定给付之法律关系，显然从债权人关系角度定义，但有趣的是，他也注意到民法多从债务之观点设其规定（页3）；林诚二在《民法债编总论——体系化解说》（中国人民大学出版社2003年版）也是从请求入手界定债，债者，即为特定人间请求为特定行为或不行为之法律关系（页5）。早期学者史尚宽先生在《债法总论》（台湾1978年版）虽然认为台湾民法采取一种债权债务的综合视角，但关于债的性质的叙述还是略为偏向债权人关系（页1）。

［23］参见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。