福建省建阳市某房地产公司就其一处许可预售的126套商品房与某房地产营销策划有限公司(以下简称为策划公司)签订合同，由策划公司负责对该预售房的销售和设计营销策划。

2008年3月23日，建阳市某房地产公司于其预售房开盘之际，在其房地产营销中心开展促销活动，张贴宣传广告两幅，一幅广告内容为，3月23日开盘当天双重优惠+双重大奖。双重优惠是别墅享受9.7折优惠、享受6000元优惠，花园洋房享受9.6折优惠、享受3000元优惠。双重大奖是优惠抽奖3000元、5000元、8000元和礼品抽奖。另一幅广告内容是，本次有奖促销商品房的认购流程内容为，先进场选房、签订认购协议、交纳定金、凭定金收据抽取房款优惠大奖、到场外的抽奖等待区等待奖券、参加礼品抽奖活动、领取奖品。策划公司负责操作该房产的有奖销售。当天，有7位消费者各认购了一套商品房，每人只抽得3000元的房款优惠奖券(优惠金额在签订《商品房买卖合同》时从购房总金额中扣除)。

建阳市工商机关接到群众举报后，对建阳市某房地产公司设立不正当有奖销售的行为进行查处。

对建阳市某房地产公司设定最高奖金额超过5000元的有奖促销商品房行为应如何处理，执法人员有以下几种意见。

处罚主体的认定。

一种观点认为，处罚主体应为建阳市某房地产公司。因为不正当有奖销售是以建阳市某房地产公司名义实施，又是该公司为主体与消费者签订合同，举办不正当有奖销售也是在该公司的经营场所内，策划公司与建阳市某房地产公司之间为雇佣关系。

另一观点认为，处罚的主体应为策划公司。因为不正当有奖销售具体操作人为策划公司，建阳市某房地产公司预售房的营销策划是策划公司制作。策划公司策划不得违反法律规定，对其所策划的营销策划应负法律责任。

处罚的从轻原则认定。

第一种意见认为，建阳市某房地产公司只进行了一天的不正当有奖销售，没有危害消费者的利益，还让利于消费者，且只有7名消费者参与，都没有抽到8000元的奖券，应从轻处理。

第二种意见认为，建阳市某房地产公司的不正当有奖销售行为不符合国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中从轻原则的规定，不能从轻处罚。

建阳市工商局在处罚主体的认定上采纳了第一种认定意见，其理由如下。

不正当有奖销售的广告主为建阳市某房地产公司。

消费者是与建阳市某房地产公司签订预售房合同的，只有签订预售房合同的消费者才有资格抽奖，由此可以确认建阳市某房地产公司实施了不正当有奖销售行为。

不正当有奖销售的奖券上盖有建阳市某房地产公司的公章，建阳市某房地产公司为本次不正当有奖销售提供奖金和奖品，可以进一步确认建阳市某房地产公司实施了不正当有奖销售行为。

策划公司与建阳市某房地产公司签订营销策划合同，设计营销策划，负责具体操作本次不正当有奖销售，其设计的营销策划应符合法律法规规定。但是，建阳市某房地产公司有对本公司的营销策划具有审查和决定的责任，对本次有奖销售活动也有监督职责，不能以策划公司策划为由使自己免责。

建阳市工商局在处罚从轻的认定上采纳第二种意见：

建阳市某房地产公司开展不正当有奖销售的时间只有一天，这是其营销策划中安排的，不是在知晓其行为有违反法律规定的情况下主动停止的。办案单位在办案过程中没有发现建阳市某房地产公司具有符合《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由载量权的指导意见》规定的从轻原则的情形。

《反不正当竞争法》第十三条第(三)项规定中，规范的是公平竞争原则和不正当有奖销售行为，而不是规范侵权行为和该行为的结果。建阳市某房地产公司采用不正当的有奖销售，破坏了该行业的公平竞争秩序，客观上损害了其他房地产商公平竞争的权利，又有群众举报，说明此行为在社会上造成了一定的不良影响。

因此，建阳市工商局认定建阳市某房地产公司存在不正当的有奖销售行为，并按《反不正当竞争法》第二十五条规定，对建阳市某房地产公司作出处罚，责令停止违法行为，处以罚款5万元。