建立减刑考验期制度要解决最重要的问题就是减刑能否被撤销或变更。应该说,减刑的条件是罪犯的改造表现而不是原判事实,大量事实证明,有的罪犯实施犯罪行为时主观恶性程度深、人身危险性较大,但这并不影响其被执行刑罚后的悔过自新和重新做人,减刑正是对罪犯在执行了一定的刑罚后依据罪犯的主观恶性程度和人身危险性削弱和消除的程度的一种刑事奖励,是刑罚执行制度的一项措施,它的依据与做出原判刑罚的依据并不一样。因此,减刑是可以被撤销或变更的,这并不损害刑事司法活动的严肃性和权威性。相反,在特定条件下保证刑罚执行机制保持一定的灵活性,合理的调整刑罚力度,能够使法律的适用更加严谨,最终取得更好的刑罚效果。

不过,有的观点认为减刑是对良好行为的奖励,而不是对不良行为的惩罚,惩罚是其他制度的事,减刑本身不能惩罚犯罪,既然是对良好行为的奖励,就不能因为其他行为而撤销,否则就变更了减刑的奖励性质,变成了对罪犯的一种纯粹的控制手段。这种观点有一定的道理,但是不能一概而论。我们承认,减刑是对良好行为的奖励,但是减刑所依据的良好行为是什么,这要分两种情况。第一种是如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现,第二种是有重大立功表现。

1、基于认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现而作出的减刑能否被撤销或变更

对于是基于认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现而减刑的罪犯,如果在获得减刑后消极对抗、违反监规、不服管教甚至犯罪,就足以表明罪犯其实并无悔改,或者减刑依据没有真实反映罪犯悔改程度。既然减刑所依据的良好行为并不真实,那么作为对于这个良好行为的奖励--减刑就应当被撤销或变更。

2、基于立功而作出的减刑能否被撤销或变更

对于是基于立功而减刑的罪犯,如果减刑后发现立功是虚假的不真实的,那么就与减刑条件相悖,说明减刑适用错误,应当予以纠正,即依法予以撤销,否则,就会大大降低减刑的严肃性与公正性。但如果立功是真实的,那么能不能因为减刑后罪犯消极对抗、违反监规、不服管教或者再次犯罪而撤销或变更因为立功而作出的减刑裁定呢?这个问题比较复杂。解决这个需要明确的是,因立功而减刑是否以必须认真遵守监规,接受教育改造,是否必须有悔改表现?单从法律条文上来看,"认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现"与"有立功表现"是并列的,只要满足一项就可以减刑。但是,从本质上说,减刑的前提是罪犯的人身危险性减小或消除,也就是再犯可能性减小或消除,只有在人身危险性变小或消除的时候才能减轻其刑,如果罪犯的表现并不能证明其人身危险性和再犯可能性减少或消除,减刑就丧失其合理前提,也就不能对其减刑。对于立功的罪犯,一般来说,其通常是认真遵守监规、接受教育改造的,但也并非不存在不认真遵守监规,接受教育改造的情形。同样,立功一般是在悔罪思想下作出的,但并不排除因其他原因立功。所以法律规定可以减刑。因此,如果立功能够表明罪犯人身危险性减小,那么就可以适用减刑。通过以上分析可以得知,如果罪犯获得减刑后,消极对抗、不服管教,甚至违反监规或者犯罪,就说明罪犯的人身危险性并没有减少,此时,可以撤销或变更该减刑。

3、基于重大立功而作出的减刑能否被撤销或变更

对于基于重大立功而减刑的罪犯,如果减刑后发现立功是虚假的不真实的,显然可以被撤销或变更。如果重大立功是真实的,那么则不能因为减刑后罪犯消极对抗、违反监规、不服管教或者再次犯罪而撤销或变更因为重大立功而作出的减刑裁定。因为重大立功减刑,所强调的是行为对国家和社会的客观有益性。只要罪犯的客观行为属于重大立功,那么无论其主观方面如何,根据法律规定必须减刑,没有任何的弹性和余地。

(二)国外的相关规定

对于减刑的撤销或者变更,国外也有类似的立法规定。比如美国《监狱与犯人法》第4165和4166条规定:"如果一个犯人在监禁期间犯罪,或违反关押监狱的监规制度,即因此丧失它所取得的表现良好的那段时间的全部或者部分。"执法检察官在认为狱政局局长的情况介绍是正确的情况下,他可以恢复任何犯人所丧失的或失去的表现良好的那段时间或其中的一部分。"再如,法国刑事诉讼法第721条规定:"在给与减刑的年度时,被关押的犯人具有不良的行为,在征求了刑罚实施委员会的意见后,刑罚执行法官可以全部或部分恢复被减掉的刑期。"