不真正不作为犯的实质特征,是可以由不作为形式构成,也可以由作为形式构成的犯罪。它包含两层含义:
其一,行为的性质是不作为,这种不作为是指违反作为义务的行为;
其二,行为的方式虽然是不作为,但就其能犯的罪名而言,也可以由作为形式构成。如杀人罪,可以由刀砍、枪击等积极的作为形式构成,也可以由不给吃穿,致使被害人冻饿而死等消极的不作为形式构成。
其中以不作为形式构成杀人罪的,即为不真正的不作为犯。
所谓的不真正不作为犯罪,就是以不作为的形式构成,实施作为的犯罪。其中,犯罪行为的性质是不作为的;就犯罪的行为方式而言,虽然是不作为的,其能犯的罪名确实作为的形式。
不作为犯罪的义务来源
之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任,关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务,应为能为而不为,即违反了作为义务。根据我国刑法学基本理论,不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面:
法律明文规定的积极作为义务:法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一,是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务,这里的法律包括法律,法规以及规章制度等。如果只由其他法律规定,而未被刑法认可,则不能构成不作为犯罪的作为义务。此外,法律明文规定的义务必须是具体的义务,宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务,有待于各具体法规的确认和细化,一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。
职业或者业务要求的作为义务:它是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中,也有的规定在具体行业的相关规章制度中。应当注意的是,行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下,才具有相关的作为义务。也就是说,只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。
法律行为引起的积极作为义务:法律行为如合同行为等,引起一个积极作为的义务(行为人通过合同行为自我创设一个积极作为义务),行为人有义务履行。而一般情况下合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务,只产生违约的法律后果,并不会产生不作为犯罪的作为义务;只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下,这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。
先行行为引起的积极作为义务:先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学家斯特贝尔首倡的,1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律,契约同样是作为义务的来源。我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为犯罪的义务来源,而不必要求先行行为具有违法的性质。
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