一般来讲,承继共犯存在于由复合型实行行为所构成犯罪的场合,在简单的实行行为所构成的犯罪中,只有少数情况下才有存在的余地,详述如下:

1.简单的实行行为与承继共犯。

简单的实行行为中的承继共犯问题,主要是指继续犯中存在的继承共犯的场合。我国学者有从继续犯的角度对承继共犯进行论述的。所谓继续犯,又称持续犯,指一个已经实现犯罪既遂的行为,在既遂后的相当时间内,持续侵犯同一或相同客体的犯罪。例如非法拘禁罪,其行为往往在时间上处于继续状态。如果在甲对他人实行非法拘禁的过程中,乙加入犯罪,甲乙共同对他人实行非法拘禁。对此,甲乙是否成立继续犯的共同实行犯呢?我们的回答是肯定的。因为继续犯是一种持续性的犯罪,其犯罪行为持续时间的长短并不影响犯罪的成立。在共同实行犯的情况下,某一行为人在犯罪行为的持续过程中加入犯罪,就构成继续犯的共同实行犯。

继续犯及包括一罪的场合,继续或被反复的同种行为,因为法律上评价为一罪,后行者的共同正犯的成立范围是个问题。继续犯的场合,因为即使先行者的行为成为既遂,行为仍然是继续的,所以后行者与先行者成立共同正犯是当然的。

笔者认为,以上从罪数形态上阐明的在继续犯的条件下所成立的共同正犯,事实上,也正是承继共犯的表现形式之一,换个角度,即从实行行为的单复的角度来看,可能会使问题更加简明,且结论是一样的。所谓单一实行行为,是指构成某种具体犯罪,法律只要求具备一个实行行为。我国刑法分则规定的具体犯罪,绝大多数是由单一实行行为构成的,例如,杀人罪、伤害罪、盗窃罪、抢夺罪等,只要在一个特定犯意支配下,实施一个特定的实行行为,侵犯一个特定的直接客体,就能成立以上各种种犯罪。由此我们可以得出如下结论:凡是在刑法把某一犯罪构成要件的行为规定为单一的危害行为的情况下,对于构成承继的实行犯而言,只要其与先行行为者具有共同实行犯罪的故意,在先行行为尚未实施完毕以前的任何时候加入,均可成立共同犯罪(承继共犯)。当然,这种情况下,按照共同犯罪来定罪处罚一般不会产生争议问题。

问题可能产生在包括一罪的场合,因为在该场合中,先行为人可能已经完成了单独的犯罪,当其再次实施该种犯罪时,后行为人才加入且一并实施数次同种之罪。笔者认为,对此种情况仍按照包括一罪来处理,即后行为人与先行为人一起构成共同犯罪,只是在量刑时对其分别予以适当考量。

2.复合的实行行为与承继共犯。

所谓复合的实行行为指的是构成某种具体犯罪必须具备的复数的危害行为,在我国现行刑法中,如第236条规定的强奸罪,其构成要件的行为就是复合的实行行为:其中一个是暴力、胁迫等致使被害妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的行为,另一个是奸淫妇女的行为。又如,刑法263条所规定的抢劫罪同样是复合的实行行为。如前所述,根据刑法分则各本条之规定,不管该实行行为原先是由什么样的危害行为复合而成,一旦在刑法分则中把该犯罪行为定型化之后,原来的行为就将失去独立性而成为一个新的、单一的实行行为。由此,我们认为,诸如诬告陷害罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪等罪就不是复合实行行为。因为,对此类犯罪来说,实行前一行为而未实行后一行为,则不可能构成犯罪。如诬告陷害罪,如果行为人仅只实施捏造他人犯罪事实的行为,而未实施向有关机关告发的行为,无论出于什么原因不去告发,均不能认为其前行为是犯罪行为。属于这种情况的还有冒充国家工作人员招摇撞骗罪等。有的认为诬告陷害罪、冒充国家工作人员招摇撞骗罪等罪是复数实行行为。笔者认为这种观点不妥,按照这种观点,既然是实行行为,那末,岂有行为人实施之而不认为是犯罪之理?事实上,笔者主张,实行行为不同于日常生活中的类型化行为,如日常生活中的暴力行为包括形形色色的表现形式,但是,该种暴力行为一旦作为抢劫罪中构成要件的要素行为之后,作为抢劫罪实行行为的要素之一,其本身就失去了独立性,绝不存在抢劫罪中有两个实行行为的情况,只能理解为由两个日常生活中的类型化行为(暴力行为与取财行为)结合为一个复合型的实行行为。也就是说,不管实行行为是由一个或者数个日常生活中类型化行为结合而成,从数量上讲,实行行为只能是单数。以下以结合犯与牵连犯为例,对复合实行行为中的承继共犯问题加以研讨:

第一,结合犯与承继共犯。在刑法理论上,结合犯是指数个独立的犯罪行为,根据刑法的规定,结合而成为另一个独立的犯罪,用公式表示就是甲罪+乙罪=丙罪。我国刑法中是否存在结合犯是一个有争议的问题,按照以上概念的要求,根据我国79《刑法典》第19l条第二款的规定,妨害邮电通讯罪和盗窃罪结合成为贪污罪。不过,我国现行刑法第264条第二款明确规定,邮电工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,构成盗窃罪,这样本罪就不再是结合犯了。这样,在我国刑法中,就很难找到真正的结合犯。

国外不少国家刑法当中均有结合犯之立法例,如日本刑法中就有4条相关规定,其中第236条所规定的强盗罪、第240条所规定的强盗致死伤罪、第241条规定的强盗强奸罪等都是适例。

对于结合犯中承继共犯的成立情况,大-仁写道:“——甲以强盗的意思对行人乙施加暴行,造成伤害,其后,与丙产生了共同实行的意思,甲、丙共同夺取了乙所持有的财物,在这种场合,甲、丙是强盗罪的共同正犯,而不能成为强盗致伤罪的共同正犯——仅就丙介入后,甲、丙共同夺取乙的财物而言,就应该看成是盗窃罪。之所以认为它是强盗罪很明显是考虑到他们的行为承继了先行者甲所实施的行为。即,通过一并考虑甲事先对乙施加暴行,压抑乙的反抗这种事态,甲自不待言,丙也认识到甲已经进行的事实,而且利用了其所产生的状态,共同夺取了乙的财物,所以认为他们是强盗罪的共同正犯——为什么不应认为他是强盗致伤罪的共同正犯呢?为了认为丙与甲共同夺取乙的财物的行为是强盗罪的实行行为,只要存在甲施加的暴行已经压抑了乙的反抗这种情况就够了。在压抑了乙的反抗之外,还使乙负了伤,实际上因为乙负了伤就更加处于不能反抗的状态,在法律上这些都是过剩的事实,仅仅因为认识到这些事实的存在,就归责于丙,是不妥的,只就此追究造成伤害的甲的责任就足够了。”他还指出:“一般讲,结合犯本身是一种独立的犯罪类型,其该当性的有无,应当就具体情况对行为的整体进行综合判断,不一定轻易地对被结合的各构成要件的要素进行细分,就其各个部分的有无该当性来加以论定。一般认为,共犯的构成是就结合犯本身而言的。因此,即使就强盗罪而言,后者只是认识和容认了先行者所实施的暴力、胁迫并在利用它们的意图之下与先行为者共同盗取了被害人的财物时,不是可以把这些解释为抢劫的吗?”

我们认为,大-仁针对日本刑法中强盗罪这种结合犯而言,在上述案例中可以构成承继的正犯的论述很有说服力,尽管我国刑法中没有把抢劫罪规定为结合犯,但是,如前所述,我国刑法中抢劫罪中的手段行为与目的行为之间也是一个不可分割的行为整体,从这一点来说,日本刑法中的强盗罪与我国刑法中的抢劫罪的构成模式是一样的,因此,大-仁的结论对抢劫罪也是适用的。进一步而论,从主客观相统一原则来看,尽管后行为人在先行为人把手段行为完成之后才加入这一犯罪过程当中,然而,主观上其与先行为人既有共同的犯罪目的,又有意思联络,同时还实施了整体行为中之一部;最重要的一点是,其对先行为人的先行行为主观上出于容认,客观上加以利用,要知道,先行为人的暴力行为恰恰是在抢劫罪的主观故意支配下的抢劫罪的要素行为,换言之,后行为人加入犯罪后,抢劫罪的实行行为正在进行尚未结束,此时此地加入该犯罪,构成共同犯罪(抢劫罪)当在情理之中。此外,从主观上讲,由于后行为者对先行行为出于一种容认,按照社会相当性原理,其容认的程度当以构成基本抢劫罪的危害程度为限。所以,如果造成了特别严重的后果,比如,先行为人的暴力行为致被害人死亡,就不宜让后行为人对此加重结果承担责任,否则,有违罪责刑相适应原则之虞。

第二,牵连犯与承继共犯。在刑法理论上,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。例如,犯罪分子伪造公文诈骗公私财物,其犯罪的方法行为构成了伪造公文罪,其本罪行为又触犯了诈骗罪。在我国司法实践中,对牵连犯不实行数罪并罚,而是从一重罪从重处罚。以下以案例来分析牵连犯与承继共犯的关系。如果甲乙二人具有共同犯罪的故意,由甲伪造公文,乙则使用甲所伪造的公文进行诈骗。虽然甲乙二人分别实施了一个犯罪行为,但仍应成立牵连犯的共同实行犯,以其中的重罪即诈骗罪从重处罚。但如果在甲伪造公文以后,乙参与共同诈骗。对此,甲乙不能成立牵连犯的共同实行犯,甲应构成牵连犯,以诈骗罪从重处罚,乙则应以诈骗罪的共同实行犯论处。对此,我们持不相的意见,即认为在牵连犯的情况下是无所谓实行犯的,换言之,实行犯是针对刑法分则所规定的某个具体的犯罪构成而言的,而牵连犯只是某些犯罪之间存在牵连关系的状态,与实行犯不是同一属性的问题。对于上述案例,我们认为,前者构成牵连犯,而后者则不构成牵连犯。但是,无论哪种情况,从时空上来看,均构成目的罪——诈骗罪的承继共犯。