我国刑事诉讼法中不存在“强制辩护”的概念。我国刑事诉讼法中有关于指定辩护的规定。一般而言，指定辩护是指被指控人因为经济困难或者其他原因无力聘请辩护人的情况下，法院为其指定辩护人。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

司法公正与诉讼效率的衡平：我国指定辩护制度对强制辩护选择

（一）我国指定辩护制度与国外强制辩护制度之比较

我国现行刑事诉讼法第34条规定了指定辩护制度，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。指定辩护包括任意性指定辩护和强制性指定辩护两种形式。最高法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称司法解释）第37条［26］对于可以指定辩护的案件范围做了较为明确的规定。

德国、日本等国家建立了强制辩护制度，被告人必须有将辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效。德国刑事诉讼法典第140条第一款规定，具有下述情况时必须有辩护人参加诉讼：州高级法院或者州法院第一审审判；被指控人被指控犯有重罪；程序可能禁止执业等；第二款还规定，在其他情况下，如果案情重大或者因为事实、法律情况复杂，认为有辩护人参加之必要，或者发现被指控人无力自行为自己辩护，尤其是根据刑事诉讼法的有关规定为被害人指派了律师时，审判长应当依申请或依职权指定一名辩护人等。日本刑事诉讼法第289条第一款规定：于审判适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役监禁的案件中，如无辩护人，不得开庭。［27］在强制辩护外的场合，根据本人的请求提供辩护人；如果没有申请，没有辩护人进行的审判也不违法。［28］英美国家实行对抗制诉讼，被告人——即使其原为律师、法官——也需要有律师代行辩护职责，否则诉讼难以为继。因此，如果被告人没有聘请律师，法官必须为其指定一名律师。在对抗制诉讼中，可谓不明言强制辩护，强制辩护自在其中。［29］在日本，根据1978年《司法统计年报》，国家选任律师的被告人为私人委托的被告人的三倍多；［30］美国的夏威夷州，1995年公设辩护人办公室接受并处理的刑事法律援助案件达317万件，据统计，公设律师所办辩护案件已占全部律师辩护案件的85％［31］；英格兰经治安法院审理案件的60％，刑事案件审理案件的90％的被告人都能得到指定的法律援助。［32］而在中国，据司法部统计，1998年被告人委托律师辩护的案件为148623件，法院指定辩护29369件，同年审结的一审刑事案件是48万件。

我国现行指定辩护制度与国外推行的强制辩护制度相比，有许多相近之处，如指定辩护制度中的强制性辩护与强制辩护均以律师参与诉讼为程序公正的前提，但是从律师参与诉讼的范围和硬性等方面比较，还存在很大差距，主要表现在以下两方面：

（1）强制性指定辩护的狭窄性

在我国现行法律规定中，强制辩护的对象仅适用于公诉人出庭案件中的盲聋哑、未成年、可能判处死刑这三类被告人。但对其它可能被判处监禁刑特别是被判处无期徒刑及长期监禁刑的被告人不在司法利益需要考虑范畴之内给予法律援助。

（2）任意性指定辩护的随意性

刑事司法实践中，司法解释37条规定可以指定辩护的七类情形，法官对于是否为被告人指定辩护律师的自由裁量权很大，往往因指定辩护律师的手续较多，又得由法院支付相关费用，为提高效率而忽略对于可以指定辩护情形的审查，无形之中剥夺了被告人可以享有的指定辩护权。主要表现在：法官忽略对未委托辩护人的被告人经济困难情况进行审查；共同犯罪的案件中，忽略对没有委托辩护人的被告人情况审查；忽略对于案件的疑难复杂程度与为被告人指定辩护之间关系；即使在一审程序中指定辩护，但不能保证二审、再审程序的指定。由此可见，任意指定辩护由于在条文规范上缺乏强制性，导致实践操作性差，从而致使指定辩护的价值虚化。

由于现行指定辩护制度存在上述缺陷，未能充分保障被告人享有法律援助的权利，为此，我国许多学者借鉴国外经验提出在我国《刑事诉讼法中》中应当确立强制辩护制度：凡可能判处三年（亦可考虑五年）以上刑罚的案件，必须有辩护律师参与刑事审判活动方为合法有效；被告人没有聘请辩护律师的，应当为他指定辩护律师。［33］笔者认为，现行指定辩护制度的确需要加以完善，进一步强化指定辩护制度硬性规范和广度要求。

（二）司法公正与诉讼效率辩析：强制辩护的选择

司法公正和司法效率属于两个不同的范畴，司法公正强调的是程序与结果，司法效率强调的是速度和进程，两者只有协调发展、共同提高，才能最大限度的实现司法价值，而对于强制辩护的选择也正是一个涉及公正与效率的议题。笔者拟从公正与效率之间的对立统一的辩证关系，来剖析选择强制辩护的价值趋向。

（1）对立性

公正与效率在不少具体场合存在着矛盾和冲突，这种冲突表现在两个方面，即过于追求诉讼效率，必然影响司法公正；过于追求司法公正，必然降低诉讼效率。首先，在通常情况下，强调诉讼的公正性会直接导致诉讼资源耗费增大，从而降低诉讼效率。人们要求公正，必然要求一套周密的、具体的，在某种情况下甚至是繁琐的程序。过于简单的程序不能使当事人相信整个司法审判过程是公正的，不能使当事人的意见和主张得到充分的表达和尊重。其次，对诉讼效率的不适当追求常常会使诉讼公正难以得到实现。如果司法机关对诉讼效率的过于偏重，公正的程序和公正的结果就很难实现。［34］在现代社会，人们对公正的要求越来越高，特别是在诉讼领域，人权保护的呼声日渐高涨，这充分说明，诉讼公正性的增强已势在必行。而诉讼公正的增强，又必须通过诉讼参与人享有的权利受到更加充分的保护，以及诉讼程序设计的科学合理等实现。［35］笔者认为，指定辩护制度对强制辩护的选择也正面临着上述的问题，当前，由于我国刑事诉讼在立法存在的局限性和司法操作的随意性使得大多数被告人应有的诉权得不到应然的保护，控辩对抗明显不平等，直接影响了诉讼的公正性，可能导致当事人合法权益得不到有效保障，降低司法的公信力，为此，从公正角度看，在我国选择强制辩护制度，必将有效扭转目前诉讼中控辩对抗不平等的局面，有力保障被告人的正当诉权，维护司法公正。但是，与任意性辩护相比，强制辩护制度由于法律援助适用对象的广泛性，相应地增加诉讼环节，程序的繁琐和复杂程度必将大幅度提高，诉讼周期拉长，司法资源消耗增大，可见选择强制辩护将会导致诉讼效率降低。特别提出的是，对于司法资源比较贫乏的国家而言，强制辩护所要消耗的将是一种昂贵的诉讼成本，对效率降低的评价将会更为苛刻，原因在于资源的有限性决定了需要合理科学的配置，若超额支付成本，则公正与效率之间的对立更加明显。

（2）同一性

诉讼的公正与效率从根本上具有一致性，相辅相成，互相促进的。一方面，诉讼的过程和结果是公正的，就必然减少不必要的申诉，抗诉，也降低了因再审等重复诉讼而对司法资源的浪费。另一方面，适度的效率，可以保证案件事实的及时揭示。从这个意义上说，只有公正的司法才是最有效率的，而不公正的裁判甚至枉法裁判不仅不能及时解决冲突和纠纷，而会诱发反社会的情绪和行为，导致社会的无序和混乱状态的加剧。因此，它是最没有效率的。如果一个裁判是不公正的，尽管可能会使法院的投入和支出减少，但给当事人所造成的损失可能是巨大的。笔者认为，选择强制辩护，在公正与效率的价值评定上也表现出相应的同一性。强制辩护以控辩平等的形式体现诉讼过程的公正，以此为有效路径来实现结果的公正和维护被告人合法权益，公正的结果可以减少当事人对司法裁判的不满，从而有效减少上诉、申诉及再审的重复性诉讼成本支付，特别是可以错误成本支付。同时，由于法律援助帮助弱者，在诉讼程序和实体结果中所体现的正义将对司法权威和公信的树立具有积极意义，必将产生一定的非经济的伦理性收益，从而提高了诉讼效率。由此可见，选择强制辩护在一定意义上讲也是体现了公正与效率的统一。

（3）衡平和协调

任何的冲突，都存在选择的一般性原则。当发生利益之间的矛盾冲突及由此产生的权衡与选择问题时，为获得某种利益或者肯定某种事物、行为的价值，就要放弃或否定与之对立另一些权益或价值。［36］对于强制辩护的选择同样也应面临着对公正与效率的作为一般价值取舍问题，笔者认为，在两害相权取其轻，两利相权取其重的原则基础上，应坚持公正优先，效率兼顾。

理由，罗尔斯提出，一个社会，无论效率多高、多大、如果它缺乏公平，则我们认为它就比效率差但较公平的社会更理想。在刑事诉讼的价值体系中，应当公正优先，即公正是诉讼的最高价值，效率应被视为诉讼的第二价值。这是因为：刑事诉讼作为解决争议的活动，实际上就是在当事人之间合理地分配实体性和程序性权利和利益的过程，公正性是它的本质要求，因而法哲学家通常认为公正在价值冲突发生之时往往具有更高的价值：首先，只有公正的诉讼氛围，才能提供一个保证法官认定事实不偏不倚的有序的诉讼环境，从而使法院最终的裁判结果不仅使当事人自愿服判，而且也使社会公众对判决作出积极的正义评价，反过来给予当事人履行判决义务提供舆论环境，使法律关系顺利地回复到有序状态；其次，诉讼公正除了直接具有解决个案争议的功能之外，对他人的社会行为同时产生积极的暗示和导向效果。公正的诉讼有助于社会成员对自己的行为后果作出预测，消除实施违法行为能逃脱法律责任的侥幸心理，而选择合法行为以避免不利于己的后果。同时，诉讼公正能激发冲突各方对司法机关的信任与托付，使诉讼活动进入良性循环的运作状态；再次，诉讼公正是社会正义通过司法最终解决途径从应然状态回复到实然状态的重要保障。［37］为此，笔者认为我国指定辩护制度对于强制辩护的选择应当持积极态度。同时，还应充分考虑我国现阶段司法资源的供求关系，科学设计指定辩护制度，体现公正与效率价值比例整合最大化，即在每一个具体案件处理满足公正要求的底线之上，给效率价值的追求留有合理的空间。

（三）建立有限强制辩护制度

强制辩护制度是指被告人必须有辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效的制度。虽然我国经济发展迅速，律师队伍不断状大，但现有具备的司法资源支付能力还远不能满足强制辩护的要求。特别是我国人口众多，导致了被告人基数与其它各国相比要大得多，诉讼成本总量巨大，这就决定我国在制度设计上在尽最大程度接近公正的前提下，要对强制辩护的适用范围有所限制。

（1）对于可能判处五年以上刑罚的被告人，没有委托辩护的，应为其指定辩护律师。理由，从世界各国关于重、轻罪普遍划分看，五年以上监禁刑属重罪，对罪犯而言这是一种残酷的法律报复，理应属于司法利益需要注重保护的范畴；其次，据2003年《最高人民法院工作报告》，1998年至2002年全国法院共审结一审刑事案件283万件，判处犯罪分子322万人，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81．9万人，占25％，在我国重罪占整个犯罪比例较低，从我国经济发展和司法资源状况看，诉讼成本负荷不是太重。第三，从国外对强制辩护规定年看，也是着重适用于重刑犯。

（2）被告人认罪案件，若被告人未委托辩护且不申请法律援助的（除判处死刑），法院可以不为其指定辩护律师。笔者认为，强制辩护是国家的一项法定义务，在通常情况下必须告知被告人享有获得法律援助的权利，在被告人申请之下应当满足其要求。同时对被告人而言申请法律援助又是一项权利，被告人具有处分权。在涉及国家法定义务与个人权利处分发生冲突之际，笔者认为，此时应当采取效率优先原则，虽然被告人相对公诉机关处于弱势对抗地位，自行辩护质量存在缺陷，但是由于其对指控供认不讳，故对案件的实体公正处理带来的冲突不明显；同时，2003年最高法院制定了《关于适用简易程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》，针对当前刑事案件众多，诉讼程序繁琐，审判任务繁重的现状，提出了对于此类案件进一步简化审理的要求，简化辩护指定程序也是一种符合此司法解释的制定本意。

（3）适用简易程序的案件的被告人，没有委托辩护的，法院可以不为其指定辩护律师。此类案件的特征是事实清楚、争议不大，可能判处三年以下有期徒刑刑罚，笔者认为，同样也应适用效率优先原则。理由，基于此类案件的特殊性，决定着在实体性的控辩对抗性不强，且公诉人不参加庭审，进一步弱化了公诉机关指控力度，由此可见简化程序对于案件最后的实体公正结果不会产生实质性影响；再者，适用简易程序的案件在刑事案件总数的50％以上，此类案件若适用强制辩护制度必将使我国司法资源消耗巨大。

（4）针对最高法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称司法解释）第37条中七项任意性规定，笔者认为，由于规定缺乏刚性，法官在实践操作中臆断性强，无法预期并控制所实施效果，故应当赋予以强制性。在此，对于共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；具有外国国籍的；案件有重大社会影响的；人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的，而被告人没有委托辩护的，应当强制为其指定辩护律师。

（5）对盲聋哑、未成年、智力发育不健全等特殊被告人，在没有委托辩护时，必须给予法律援助。现行指定辩护制度中考虑到盲聋哑、未成年的被告人由于生理、心理存在的弱势，而规定了其享有法院为其指定辩护的权利，但对于智力发育不健全者未能考虑在内，笔者认为也应当列入司法利益需要之列。

结语

指定辩护制度是现代社会法治文明的产物，在体现司法人文关怀的今天，其被赋予了人权保障和程序正义的价值理念，同时其也面临着供与求问题，公正与效率的主题为其完善指明了方向，同时也提供了选择路径。鉴于我国司法现状，制度的完善还不仅于对强制辩护的选择，仍有多处需要提上完善议程。

注释：

［1］陈兴良，刑事法治的理性建构，《陈兴良文集》，北大法律信息网

［2］李东颖，京城律师谈刑色变，北京青年报考2000．3．27

［3］指定辩护作为一项法律援助措施，与委托辩护相比历史较短，且由于我国长期以来重打击犯罪、轻保护人权，与国外相比还有很多不足。

［4］张卫平等著，《司法改革：分析与展开》法律出版社2003年版，第341页

［5］载2001年3月26日《中国青年报》

［6］熊秋红，从刑事司法国际标准的角度看我国刑事辩护制度，《法学评论》1998年第2期，第59页，司法利益需要：根据各国司法实践，通常考虑的因素有：案件的复杂程度，包括事实和法律两方面；案件的严重程度，包括案件的性质、可能科处的刑罚；被指控人自行辩护的能力，包括是否成年人，智力发育水平，受教育程度等

［7］苏力，《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版，第20页

［8］参见陈兴良，《刑法的价值构造》，《法学研究》1995年第6期，第11页

［9］李林，法治社会与弱势群体的人权保障，《理论时政》2001年第5期

［10］陈兴良，为辩护权辩护——刑事法治的辩护权，《诉讼法学、司法制度》，人民大学出版社2004版，第11页

［11］熊秋红，《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第7页

［12］左卫民，《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，139页

［13］约阿希姆．赫尔曼，李昌柯译：德国刑事诉讼法典中译本引言，《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版

［14］何家弘：司法公正论，载《中国法学》1999年第2期

［15］张卫平等著，《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第313页

［16］陈兴良《刑法的价值构造》前言部分，中国人民大学出版社1998年版，第10页

［17］左卫民，价值与结构——刑事程序的双重分析，法律出版社2003年版，第4页

［18］谭世贵著：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年版，第247页

［19］杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第176页

［20］陈瑞华著，《刑事审判理论》，北京大学出版社1997

［21］黄东熊著，《刑事诉讼论》，台北，台湾三民书局，1987年

［22］艾伦著，潘文东译，《最好的辩护》法律出版社

［23］美，罗．庞德：《通过法律师的社会控制》，商务印书馆1984年版，第35页

［24］崔敏、胡铭，试论司法公正与效率——兼评普通程序简易化，《诉讼法理论与实践》，2001年．刑事诉讼法学卷

［25］谭世贵著，《刑事诉讼原理与改革》2002年版，第73－74页

［26］被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：符合当地政府规定的经济困难标准的；本人确无经济来源，其家庭状况无法查明的；本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；具有外国国籍的；案件有重大社会影响的；人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

［27］张建伟，《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003版，第89页

［28］日，宫泽俊义著，《日本国宪法精义》，中国民主法制出版社1990年版，第279页

［29］张建伟，《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003版，第90页

［30］日，河合弘方著，《律师职业》，法律出版社1981年版，第76－78页

［31］陈光中，《赴美国、加拿大刑事司法制度考察报告》

［32］宫晓冰、岳礼玲：《英国法律援助制度简介》载1997年5月17日《法制日报》

［33］张建伟著，《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社2003年版，第92页

［34］李修源著，《司法公正理念及其现代化》，人民法院出版社2002年版，第147－148页

［35］王盼、程政举等著：《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年版，第267页

［36］宋英辉：《论刑事程序中的权衡原则》，载《法学研究》1993年第5期

［37］谭世贵，《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年版，第86－87页

《刑事诉讼法》第三十五条，犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。