《刑法》第二百七十条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处……。;将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款罪的规定处罚。”从法律条文的表述来看,拒不交出或推出是构成侵占罪的一个要件,而不是一个犯罪情节。在非法占有的前提下,要同时符合数额较大和拒不交出或退出这两个要件,才构成侵占罪。
这一规定是符合立法精神和实践需要的。侵占罪是侵犯财产型犯罪中的一类,从加强财产所有权刑法保护的必要性上看,由于刑法惩罚的只是严重危害社会的行为,因此对于侵犯财产所有权的行为,刑法并不是一律将其规定为犯罪予以刑罚惩罚的,而是将其中的严重侵犯财产所有权行为。显然数额的大小是衡量社会危害程度的一个重要标准。但是侵占罪不同于盗窃、抢夺、诈骗等侵犯财产型犯罪的一个地方在于:行为人最初对财产的占有状态并不违法,要么是基于法律或事实上的授权代管他人财物,要么是在不明物主的情况下对遗忘物和埋藏物予以“捡拾”,关键是之后的“拒不交出或退出”行为而使这种持有状态变成非法,因为这一行为明显地反映了行为人非法占有他人财物的故意。
在数额问题上各地都有了相应的规定,实践中很容易操作,但在认定行为人是否属于“拒不交出或退出”问题上,却没有相关的司法解释。有人认为只要财物所有人向行为人提出退还的要求,行为人明知是对方的财物而不退还,就可认定其主观上有非法占有的故意,其行为属于拒不退还,应对其以侵占罪定罪。而有人则认为,“拒不退还”和“不退还”不仅仅是表述上的不同,而是体现了立法者的立法意图,如前述的情形只能称之为“不退还”,既然要体现“拒不退还”,必然要求有次数或情节的规定上,如多次不退还的或者态度强硬,社会影响很坏的才能上升为犯罪。这样就出现了因办案人员的认识不同而类似案件不同处理的现象。
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