商标保护制度的基本结构

当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而，各个国家(与地区)之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题(指商标保护的方式——引者注)因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”

(一)商标权利取得原则

首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利，系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标权的原始取得则与此有所不同。从目前世界各个国家和地区的相关法律规定来看，商标权利的原始取得因不同的权利取得原则而有不同的要求。

商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式——通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用”(注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。)或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs)也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。

使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。

经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona

fideintentionto

se)的商标的注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的首先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布;未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。(注：15

U.S.C.§1051.)这表明，美国现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原则。

与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据;只有注册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、(注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用则在所不问。)主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前两项行为相比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法国颁布《注册商标法》之后，商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初，商标注册从起初只对判例法上的根据使用事实而成立的商标权起宣告或推定作用，(注：如法国1857年的《注册商标法》和英国1875年的《商标法》所规定的商标注册制度均属此类情形。美国的《兰哈姆法》所规定的注册制度沿袭了这种做法。)逐渐演变为产生商标权的效果。英国1905年《商标法》和法国1964年《商标法》可以分别被视为这两个国家的商标制度发生如下变化的转折点：或者是由单一的“使用原则”过渡为“使用原则”与“注册原则”并存(英国);或者是由“使用原则”转变为“注册原则”(法国)。(注：自此以后，这两个国家实行了两种不同的商标保护方法：英国实行一种复合型的商标保护方法，即普通法保护与制定法保

与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。(注：参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。)1995年1月生效的德国现行《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用(后者以在相关的交易圈内，标志已经获得了第二含义为条件)。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册;第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义;第三，一个标志属于《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)第6条之(2)意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”

与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商标法也同时体现了注册原则和使用原则。(注：《丹麦商标法》第3条，芬兰《商标法》第2条，瑞典《商标法》第2条。)这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外，绝大多数《巴黎公约》成员国，不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名”。因此，即便是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给予保护。

(二)商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”

当前，商标注册制度成为国际上通行的制度。它不但为绝大多数国家所接受，也为国际及地区性的商标保护条约所采纳。(注：除了《巴黎公约》和TRIPs以外，商标保护领域的几个专门的国际及地区性条约均以有关注册制度的规定为其主要内容，前者如《商标国际注册马德里协定》及其议定书、《商标法条约》;后者如欧盟颁布的《共同体商标条例》，该条例通过注册制度确立了在所有欧盟成员国内生效的共同体商标(C.T.M.)。)而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的法律秩序中注册商标与未注册商标并存。在实行注册原则的国家里，对于是否保护未注册商标有着不同的态度。绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。根据所采用的调整方式，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家遵循单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞之下，如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。而其他国家则选择了双轨制，即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，(注：Horst-Peter

Gotting,ProtectionofWell-Known,UnregisteredMarksinEropeandtheUnited

States,IIC

Vol.31,No.4/2000,p.395.该文主要在欧盟范围内考察这两种趋向。由于欧盟国家在商标保护制度的设计上对其他国家有着重要影响，因此，这两种趋势同样在其他国家中体现出来。)如西班牙和英国。在西班牙，对未注册商标的保护传统上建立在民法有关通过长期拥有所获得的利益的制度之上。在英国，存在于商标法之外的竞争法的规则直接实现对未注册商标的保护。在我国，商标保护以注册保护为基本特征，《商标法》只规定对注册商标的保护，《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付阙如。由此可见，我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同，也与推行“双轨制”的国家有别。

在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定已成为一种发展趋势。自然，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国;(注：应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于《巴黎公约》第6条之(2)意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对理由”之一一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。

(三)商标保护的两个层面

商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。这是一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利(包括使用权、许可权、转让权以及禁用权)，又表现为程序意义上主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请(对抗他人申请或者注册)的权利。另一个层面则表现为通过承认在贸易实践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。(注：对未注册的驰名商标的保护则有其特殊性。根据《巴黎公约》及TRIPs的规定，未注册的驰名商标享有与注册的驰名商标同等的保护。绝大多数《巴黎公约》成员国的商标立法对此均有体现。在我国，根据相关立法，未注册驰名商标的法律地位实际上与其他国家商标立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。)与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。就实体意义上的保护而言，至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内(通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内)有效的使用权;程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。从商标保护两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保护，即对未注册商标的保护。为了能够比较完整地反映商标保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容了上述两个层面的含义。

我相信大家在阅读了上述的文章之后都应该知道商标保护制度的组织结构是怎样的了吧。

一、商标和软件著作权的名字冲突如何处理

人民法院在处理著作权与商标权权利冲突纠纷时，应遵循“保护在先权利原则”，对现有的在先权利予以优先保护。商标注册人擅自使用他人在先美术作品申请商标注册的行为，侵害了他人对其美术作品享有的在先著作权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

如果著作权人认为商标权人的注册商标是从其作品直接或间接而来，并未经其许可，著作权人就可以要求商标权人停止使用该商标；同时，如果商标权人的注册合法，商标权人就可以在商标主管机关未撤销其注册商标之前继续使用该商标。这样，著作权与商标权的冲突就不可避免。

《商标法》明文规定保护合法的在先权利，如果通过侵犯他人合法的在先权利包括著作权取得商标注册，商标主管机关应撤销该注册商标，但《著作权法》却没有相应的规定。从立法上和实践中妥善解决两者之间的冲突，是非常必要的。目前，也不乏著作权和商标权冲突的事例。一般来说，在保护在先著作权的同时，应当注意保护商标注册人的合法权利，具体处理方式，可以在实践中逐步探索，并上升到立法予以规范。