今年两会期间,国家发改委在其网站上发布消息:为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示,法规司组织召开了《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)起草思路座谈会。看到这则消息,我感慨万千,真是惟恐天下不乱!我国《招标投标法》、《政府采购法》均属于同一位阶的两部公共采购法,都是属于规范公共采购行为的法律。但两部法律由于代表了不同势力集团的利益,存在着许多的缺陷、冲突和矛盾。前一部法律为巨额商业贿赂的交易提供了合法场所,后一部法律赋予采购人极大的权力而对供应商处处设置了陷阱。对此,我曾在《法治下的政府采购》一书中用了32篇论文,揭示并论证了两部法律所存在的不可调和的矛盾。在前后两部法律没有修改、统一之前,如果出台《条例》,必将使公共采购市场秩序更加混乱不堪,商业贿赂行为更加有肆无恐,部门之间的打架现象必将愈演愈烈。主要理由分析如下。
其一,《条例》不能解决强制招标范围和审批机关的冲突。众所周知,公共采购货物、工程和服务,其资金主要来源于国家公共财政。为了使所有纳税人有公平的竞争机会,为了体现公共资金的有效利用,公开招标被规定为公共采购的主要方式。根据《招标投标法》,公开招标范围是达到一定限额标准的采购对象,审批机关是国家和地方的发改委以及相关的行政机关。如果不公开招标,选择其它的采购方式,也需要获得这些审批机关的行政许可。根据《政府采购法》,每年公开招标采购货物、工程和服务的限额标准分别是由中央和地方的财政部门拟定,由国务院和地方政府公布。如果不公开招标,通过其它采购方式也必须获得各级财政部门的行政许可。在两部法律没有解决强制招标范围和审批机关的冲突之前,笔者认为,《条例》的起草和出台,是不可能解决两部法律在同一个问题上的矛盾,只会加剧公共采购市场秩序的混乱。
其二,《条例》不能解决公共采购主管机关的冲突。我国前后颁布实施的两部法律均为公共采购法,前一部法律侧重于工程采购,后一部法律不仅适用工程,也适用于货物和服务。《招标投标法》2000年1月1日实施后,六年来,由于没有统一的主管机关,大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体,由此而来,相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色,导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、黑箱操作,从中央到地方,众多的高级官员纷纷栽倒在工程上。《政府采购法》实施后,统一了货物、工程和服务的主管机关,也就是我国各级财政机关。但前后两部法律在主管机关方面还是存在着严重的抵触,前一部法律规定相关部委及其所属机构管辖各自的公共采购,即分散采购。后一部法律则以集中采购为主。为此,部委之间纷纷出台本部门的行政规章,从而造成部门之间的规章相互打架,导致公共采购监管疲软和执行不力。由于《条例》仅仅是一部行政法规,其内容不得与两部上位法相冲突。如果《条例》明确了主管机关,那么《条例》的内容必将与《政府采购法》相抵触,其结果必将加剧部门之间的利益冲突。
其三,《条例》不能解决信息披露渠道的冲突。不论是哪个国家的政府采购制度,均要求公共采购货物、工程和服务的所有采购信息必须通过国家权威媒体进行统一披露,从而避免黑箱操作,使所有供应商都有平等参加政府采购活动的机会,使所有社会公众都能够监督公共资金的使用。我国前一部法律规定,公共采购信息披露媒体由国家发改委指定,《政府采购法》则规定由国家财政部指定。根据两部法律,两个部委都各自指定了三家以上的公共采购信息披露媒体。其中有的公共信息披露媒体完全掌握在私营的招标公司手中,使公权为私权谋利提供了方便。由于两部法律分别授予两个部委相应的公共权力,导致实践中的公共采购信息管理混乱。所披露的信息和媒体,没有哪个机关能够实施有效的监管。《条例》如果出台,也只是一部行政法规,不能排除两部法律分别授予有关部门对公共采购信息的监督权力,只会加剧部门之间的利益冲突。
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