[案情]

2002．5月，某公司准备以分期付款的方式购买别克商务车（价值31.67万元）一辆。因单位不能办理购车货款，公司法人代表李某使用公司职员张某的名字办理了购车货款及入户手续。后公司分期偿还了货款。2004年，张某见公司经营状况不好，故向李某要钱自己另做生意。李某没给，张某便产生了将别克车占为己有的想法。2004年4月8日，张某以跑业务及其母有事需用车为由，骗得李某同意，将别克车开回家中。4月10日，张某将该车卖与他人并办理了过户手续。

[焦点]

本案的焦点是公司职员张某将公司车辆私自卖给他人获取利益的行为，应当如何定性。在审理中，存在三种不同意见：

第一种意见认为，张某的行为构成侵占罪。张某以跑业务和母亲用车为由将车开走，属于民事法律关系上的借用关系，张某因此产生了代为保管车辆的义务。张某以非法占有为目的，将为他人保管的财物占为己有，且拒不退还，数额较大，构成侵占罪。

第二种意见认为，张某的行为构成职务侵占罪，张某系公司业务人员，张某利用其业务员的身份将车骗到手后，实际上已形成了经手、管理该车的便利条件，其采取的欺骗方法是其实施侵占行为的一种手段，且侵占数额巨大，构成职务侵占罪。

第三种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。

[评析]

1．张某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财务或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且‘拒不退还或者拒不交出的行为。认定侵占罪首先应认定张某具有代为保管义务。侵占罪中的代为保管义务是指受国家、集体或他人委托代替保管，前提是基于一种合法的民事法律关系。而本案中，张某通过采取欺骗的方式而非法占有了该财物，其保管、占有该财物只是其非法取得财物后的延续行为。因此，张某并不具有代为保管的义务。

2．张某的行为亦不构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有、数额较大的行为。张某主观方面表现为故意，＿且具有非法占有该单位财物的故意。但认定该罪的关键是张某是否利用了职务上的便利，张某虽然系该公司的职员，但其本身不具有主管和管理该车辆的权利，也就是说在张某的职务范围内，其并不具有主管、经手、管理该车辆的便利条件，因此不构成职务侵占罪。

3．张某的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。区分诈骗罪和职务侵占罪的一个重要方面就是被诈骗对象是否实际为行为人所掌握，如果被诈骗对象实际为行为人所掌握，则构成职务侵占罪，反之则构成诈骗罪。本案中的被诈骗车辆是不为张某所控制的他人财物，且张某的非法占有故意是在李某将车交与其使用之前就产生的，张某占有车辆是其诈骗犯罪的结果，从张某骗车后立即销赃这一情节也可予以印证。因此，笔者认为，张某主观上具有非法占有的目的，客观方面实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有者、管理者李某信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物且数额巨大，符合诈骗罪的构成要件，其行为应构成诈骗罪。