超过法定退休年龄的农民工，能否与用人单位建立劳动关系？上下班途中遇车祸算不算工伤？52岁的德化人林某华(女)务工下班回家途中遇车祸身亡。市人力资源和社会保障局认定，林某华在下班途中发生的交通事故，属于工伤认定范围。日前，律师结合案例提醒，5种情形不属于劳动关系。

事件加班回家途中突遇车祸身亡

林某华是德化人，1961年5月出生。从2013年10月6日开始，林某华在某建设工程有限公司承建的德化县某工地上班，从事杂工工种，双方没有签订书面劳动合同。

2014年1月5日19时40分，林某华加班完下班，搭乘同事李某的电动车准备回家。途中与林某志驾驶的小轿车发生碰撞，李某当场死亡，林某华经抢救无效死亡。案发时，轿车驾驶员林某志经鉴定其血液中的乙醇浓度为187.92mg/ml，系醉酒驾驶；电动车驾驶员李某系逆向行驶。经德化县公安局交警大队认定，林某志负事故主要责任，李某负事故次要责任，林某华不负本次事故责任。

分析经部门认定事故为工伤

2014年3月7日，林某华的丈夫向泉州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2014年12月31日作出《工伤认定决定书》，依法认定林某华此次事故为工伤。市人社局认为，林某华在下班途中发生非本人主要责任的交通事故经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》规定的认定工伤情形，予以认定为工伤。

那么，超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？上下班途中遇车祸算不算工伤？福建林律师、周律师均认为，我国现行有效的法律法规并没有禁止劳动的上限年龄，也没有禁止劳动者超过法定退休年龄之后与用人单位建立劳动关系。劳动者虽已达到法定退休年龄，但仍具备劳动者的主体资格，可以与用人单位建立劳动关系。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。只要劳动者未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位可以再次建立劳动关系。

本案受害人林某华虽已达到法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，仍具备劳动者的主体资格，可以与用人单位建立劳动关系，其在下班途中发生非本人主要责任的交通事故，应认定为工伤。

提醒这5种情形不属于劳动关系

林律师表示，判断是否属于劳动关系，不仅要审查用人单位、劳动者的主体资格，还要审查劳动者与用人单位之间的约定是劳动关系还是劳务关系或者承揽合同关系等。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织为适格的用人单位，而对于没有注册登记的家庭作坊以及自然人等均不符合法律规定的用人单位主体资格，其无法与劳动者建立劳动关系。日常生活中，存在许多不属于法律规定的劳动关系的情形，如果发生纠纷或者劳动者相关权益受到侵害，则无法以劳动关系主张相关赔偿。以下5种情形不属于劳动关系：

在校生兼职：工作活动属于脱产学业外的兼职性质，因此在外兼职、为完成学校安排的社会实习、自行从事的社会实践活动等，一般无法被认定为劳动关系。

退休返聘或者超过法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇的农民工：劳动合同法规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。且相关司法解释明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，法院应当按劳务关系处理。

协议承包：承揽合同关系，即承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。这种以协议承包为基准的劳动，并非劳动关系。

家政服务员：在法律层面上，自然人无法成为劳动法意义上的用人单位，因而家政服务人员和雇主之间也就不存在法律意义上的劳动关系。

被派遣的劳动者：根据劳动合同法的相关规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间属于劳动关系，而被派遣劳动者与用工单位之间则不存在劳动关系。