在工程建设实践活动中,承包方必须根据实际情况,因地制宜,选择合理适用的法律手段回收工程拖欠款。在具体操作时,可按如下思路考虑:

首先,要求发包方提供付款担保。由上述比较可知,付款担保方式是最安全、最便捷和最经济的保证债权实现的法律手段。国际工程承包市场上付款担保方式已被普遍采用。但是在国内,由于承包市场还未规范化,且竞争激烈,长期处于买方市场态势,承包方为争取承包业务,为维持与发包方的长期合作关系,往往不敢提出如此要求,即使提出了也十之八九被拒绝。在这种客观情况下,承包方仍然不能放弃,成功几率再小也要一试。即使得不到付款担保,也可将其作为合同谈判过程中抗衡发包方苛刻条款的一种技巧,以争取在合同谈判中处于有利地位。

其次,考虑应用法定抵押权。如果承包方未能争取到付款担保,则要防范于未然,做好应用法定抵押权的准备。一旦出现发包方不按合同规定及时支付工程款,就要提高警惕,应用法律手段维护自身权益。上述比较可知,代位权较之法定抵押权,必须存在债务人怠于行使的到期债权,而且必须要诉诸于诉讼,适用条件苛刻,法律程序复杂,费用高。所以,当发包方未提供付款担保,且出现工程款拖欠现象时,承包方应首先考虑运用法定抵押权保证债权的实现。

实施法定抵押权还必须注意:标的物须为发包人所有的建设工程。如承包人明知建设之不动产非发包人所有,仍进行该工程建设,则应视为自愿承担工程款风险。因此,与总承包人签订分包合同的分承包人,因其所建设的工程非总承包人所有,故不得直接享有法定抵押权。此外,如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋预售合同,在发包人拖欠支付工程款时,可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第44条规定,若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续,则消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续,该房屋仍应属于开发商所有,承包人对其仍享有法定抵押权。

最后,考虑行使代位权。虽然代位权有诸多的限制条件,但在既未取得付款担保,又无法实施法定抵押权的情况下,代位权是唯一的选择。比如,若所建设工程为国家重点工程或用途关系国计民生的工程,则法定抵押权不能实施,此时就得考虑是否满足代位权的成立条件,从而行使代位权回收工程款。