关键词:靖国神社/事件性/附随性/违宪判决效力

内容提要:围绕小泉的前三次参拜，日本国内共对其提起七件诉讼，到2005年10月止，共出现了11次判决。这些判决可分为3大类：对参拜行为不进行公、私界定，更不进入宪法判断程序;对参拜行为进行公、私界定，因为不具有事件性，不进入宪法判断程序;界定参拜行为是公行为，判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的附随性所导致的。在附随性体制下，判决的既定力仅对当事人产生拘束力;判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉判决也是对该体制的回应。

一、判决事实分析

(一)判决概况

小泉纯一郎任首相以来，参拜了五次靖国神社。[1]围绕前三次参拜，到目前为止，日本全国共有7件诉讼相继提起，其中地方法院7次，高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决：

判决时间判决法院宪法判断是公是私赔偿请求原告所针对的参拜

2004年2月大阪地方法院(第一次审理)未进行宪法判断政治性公行为驳回日本人遗属44人、韩国遗属16人等01年8月13日

2004年3月松山地方法院未进行宪法判断未进行公、私界定驳回两个宗教法人、四国地区战死者家属133人01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

2004年4月福冈地方法院违宪政治性公行为驳回九州山口地区市民211人01年8月13日

2004年5月大阪地方法院(二次审理)未进行宪法判断私人行为驳回包括124个台湾人在内的236人01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

2004年11月千叶地方法院未进行宪法判断政治性公行为驳回居住在千叶的牧师、僧侣63人01年8月13日

2005年1月那霸地方法院未进行宪法判断未进行公、私界定驳回冲绳地区战死者家属94人01年8月13日、

02年4月21日

2005年4月东京地方法院未进行宪法判断未进行公、私界定驳回日韩战死者家属、市民1000人01年8月13日、

2005年7月大阪高院(第一次审理)未进行宪法判断未进行公、私界定驳回旧日军遗属、宗教人士共338人01年8月13日

2005年9月东京高院未进行宪法判断私人行为驳回千叶县战死者遗属、宗教人士39人01年8月13日

2005年9月大阪高院(第二次审理)违宪政治性公行为驳回包括二战中战死的台湾遗属116人在内的188人01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

2005年10月高松高院(松山诉讼二审)未进行宪法判断未进行公、私界定驳回四国地区宗教人士、战死者遗属73人，两个宗教法人01年8月13日、

02年4月21日、

03年1月14日

(二)对判决的归类分析

1不对参拜进行公、私界定，更不进行宪法判决。

因为对参拜行为不进行公、私界定，不是宪法20条第3款所规定宗教活动;原告的主张不是法律所保护的利益，即没有案件性;又因为日本是附随性违宪审查制度，所以不进行违宪审查。松山地方法院、那霸地方法院、东京地方法院、大阪高院第一次判决、高松高院属于这类情况。以松山地方法院为例：松山地方法院判决中该参拜行为，只不过是简单的事实行为，不属于能在国民间产生权利义务关系的公权力行使范围(该判决虽然确认不是公权力范畴行使范畴，但是没从正面确认小泉的公行为性)

2虽然对参拜作了公、私界定，.但是也没有进行宪法判断

这种类型中，即使是公行为，因为不具有案件性，所以不进行违宪审查;界定为私行为的情况，原告的主张不是法律所保护的利益，毫无迟疑地驳回了诉讼请求。

这两种情况下，法院都采取回避宪法判决的手法。大阪地方法院第一次审理、大阪地方法院的二次审理、千叶地方法院、东京高院的判决属于此范围。例如：

(1)大阪地方法院第一次审理，根据以下理由确认小泉参拜是公行为小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺：一定于8月15号参拜靖国神社，参拜是对许诺的兑现;虽然献花的钱是自己支付的，但乘公用车前往，并有秘书等随从;佩戴内阁总理大臣小泉纯一郎字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张，确认是以内阁总理大臣身份举行的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益，没有进行是否违宪的判决;

(2)东京高院根据如下理由：为了不让公众认为是职务行为，将计划2001年8月15号的参拜，提前到8月13日;献花的钱是自己负担的;虽然佩戴内阁总理大臣小泉纯一郎字样的胸牌，这仅是官衔的一个标志而已。判决所有这些都没有超出私人行为的界限，不能认为是首相的职务行为。针对原告主张的小泉的行为违反宪法上的政教分离原则，欠缺构成公行为要件的前提驳回了诉讼请求，没有进行宪法判断。

3首先界定参拜是公行为，然后判决参拜行为违宪

福冈地方法院、大阪高院的二次审理属于此类型。以大阪高院第二次审理为例：

(1)大阪高院第二次审理判决使用公车并有秘书随从;是对公共许诺的兑现;小泉并没有明言是私人行为，没有否认是职务行为;参拜是内阁总理大臣的职务行为三年来一年一度的参拜，表明实施参拜的坚强意志;从意识上，国家仅仅跟靖国神社间具有特别的关系，会给一般人造成，国家对靖国神社进行特别支持的印象，导致参拜者的增多与网站点击率的激增。并且，针对参拜效果，法院判决道是对特定宗教的助长与促进，对照我国的社会、文化条件，超出了相当的限度。是宪法二十条第三款所规定的宗教活动。

(三)对判决的总结

判决的焦点有二：一是对参拜行为性质的界定，二是对该参拜行为是否违宪的界定。

1、第一个焦点：

根据对参拜性质的界定标准，分为公参拜私参拜是公是私不加判断三种情况：因为如果小泉的参拜行为是一种职务行为，根据该行为造成的社会影响，就可能违反宪法20条第3款，可能被法院判为违宪。在日本历史上就靖国参拜判为违宪的有：1971年名古屋高院津地镇祭诉讼违宪判决;1991年1月仙台高院对岩手靖国居民诉讼的违宪判决;1992年2月福冈高院在中曾根公式参拜九州违宪诉讼中判决如果继续参拜将违宪;1992年7月，大阪高院中曾根公式参拜关西违宪诉讼中判决存在违宪的嫌疑1997年爱媛玉串料诉讼最高院的违宪判决。

2、第二个焦点：

根据是否进行了宪法判断这一标准，可以分为两类：第一类，因循最高院的宪法判例法院没有权限在与具体案件相分离的情况下，对法律、命令等进行是否合宪的判决。有9件未进行宪法判断;第二类，去年4月的福冈地方法院与今年9月的大阪高院(第二次判决)，沿用津地镇祭和爱媛玉串料诉讼中最高院判决中的目的、效果[2]判断基准，判决小泉参拜违宪。

那么，导致11个判决3大类型的根本原因是什么呢?那就是日本违宪审查制的性质―――附随性。

注释:

[1]分别于2001年8月13日、2002年4月21日、2003年1月14日，2004年1月1日、2005年10月17日，进行了参拜。

[2]判断国家与宗教的关系时，关注国家行为的目的(宗教性还是习俗性)与效果(是助长还是压制了某特定宗教)根据社会通行的理念，如果没有超越政教分离原则，则肯认之的一种法律论。现在有关政教分离的裁判多根据这一基准作出。