代理词

(XXXX)XX民一初字第XXX号

尊敬的审判长和审判员：

广东某某律师事务所某某律师在xxx诉广东省xxxx总公司xxxx分公司的劳动争议一案中，作为原告xxx的代理人参加本案的各项诉讼活动，现就本案的审理，发表如下代理意见：

第一，原告提交的录音证据具备证据的合法性，应当予以认定。

《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。原告提交的录音证据是利用市场上公开销售的电子录音笔录制的，并没有采用窃听技术和手段取得录音，也没有非法侵入他人住宅进行录音，没有违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私，使用的手段和工具不违反法律规定，录音内容也未涉及他人隐私。因此，四份录音具备证据的合法性。《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定：对一方当事人提出的有其他证据佐证、并以合法手段取得的、没有疑点的视听资料，或者与视听资料核对无误的复印件，对方当事人提出异议，但是没有足以反驳的相反证据的，法院就可以确认这种证据的证明力。该录音证据是原告与被告三个领导的谈话，三个领导的谈话都能互相印证，并无不符之处和疑点，又有证人证言予以佐证，被告虽在庭审中对录音证据的真实性提出异议，但是根据谁主张、谁举证的原则，提出异议的一方，应当申请司法鉴定，否则承担不利后果。被告没申请司法鉴定，又没有充分的反驳证据，因而应当承担不利的法律后果，该录音证据的证明力应当予以确认。

第二，本案是因解除劳动合同而发生的劳动争议，应当由被告负举证责任。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方对解除劳动关系的原因和双方是谁提出解除劳动关系产生争议，对此应当由被告负举证责任。而不应由原告负举证责任。

被告答辩认为是原告连续旷工，被告依据制度及有关法律与原告解除了劳动关系。按照贵院的《民事诉讼举证须知》第二十八条第二项：对劳动者做出纪律处分的，用人单位应当提供劳动者违反单位规章制度的证据，并在合理期限内将纪律处分送达给劳动者的证据。

被告提交的证据中，考勤制度属于单位规章制度，根据《广东高院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，被告应举证证明该考勤制度不违反国家法律、行政法规以及政策的规定,并已向劳动者公示，但被告并未举证证明，因此，对该考勤制度应不予认定。对于依据该考勤制度制作的考勤表和做出的《解除劳动关系证明书》同样应不予认定。此外《解除劳动关系证明书》是被告对原告作出除名的纪律处分的依据，但是《解除劳动关系证明书》无原告的签名，被告无证据证明其在合理期限内将该纪律处分送达给原告;且该件落款日期为2006年12月1日，而原告在2006年12月1日已向广东省劳动争议仲裁委员会提起仲裁，录音整理材料也可看到2006年10月23日、27日原告已就因被辞退引起的社保和提成等问题与公司经理进行过协商，该件明显存在疑点，应不予认定。另外，被告主张原告自2006年10月16日起旷工直到12月1日被除名，但是在这长达一个半月的时间里，被告从未通知或催告原告回去上班而直接除名，这是不符合常理也不符合规定的，这个疑点也间接证明了被告提交的相关证据的不真实。被告主张原告因自2006年10月16日起旷工而被除名，因其所提供的证据并不足以证实，故对其主张应不予认定，被告应承担举证不能的责任。

对于原告主张的2006年10月16日被口头通知解除劳动关系的事实，根据原告已经提交的录音证据和证人证言已足以认定。

第三、关于原告主张的外修提成款是确实存在的，被告的规章制度对于三包外修提成款是有明确规定的，在原告提供的录音证据中，被告的三位领导也并未否认提成款的存在。而且两位证人的证言也充分证明了这一点。

第四、需要说明的是，广东省劳动争议仲裁委员会裁决双方的劳动关系继续履行是非常荒唐的，原告的仲裁请求中并未要求劳动关系继续履行，而且原告也不可能再回被告处上班。

请法庭充分考虑以上意见，依法做出公正合理的判决，维护劳动者的合法权益。

代理人：广东某某律师事务所

律师：某某

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