【裁判要旨】

非上市股份有限公司经单位集体研究决定，为筹集经营资金，未经证券监管部门批准，委托中介向不特定社会公众转让公司股东的股权，部分受让人在托管中心托管并到工商部门备案，其行为属于未经批准擅自发行股票的行为，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚。

【案情】

公诉人：上海市浦东新区人民检察院。

被告单位：上海安基生物科技股份有限公司（简称安基公司）。被告人：郑戈。2006年12月因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2008年4月因犯挪用公款罪被判处有期徒刑三年，撤销前罪缓刑，合并决定执行有期徒刑四年，现在服刑中。

被告单位安基公司成立于1997年4月，注册资金为人民币3400万元，股东是2家单位和16名自然人。被告人郑戈担任安基公司的法定代表人兼董事长，持股比例为44%。

安基公司成立后主要从事艾滋病药物研发。2001年12月，为筹集研发资金，郑戈提议经股东会集体同意后，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，郑戈负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司、上海天成投资实业公司、王存国、周震平、黄浩等个人，以随机拨打电话的方式，谎称安基公司短期内将在美国纳斯达克上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销郑戈及其他自然人股东的股权。由郑戈和中介人员商定每股转让价格为人民币2-4元不等，安基公司与受让人分别签订股权转让协议书和回购承诺书（承诺若3年内不能上市则回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。

经审计，安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在股权托管中心托管，被列入公司股东名册，并在工商行政管理部门备案。上述募集资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。

安基公司成立后，一直处于艾滋病药物研发阶段，没有任何生产和销售行为。案发后不能回购股票或退还钱款，土地及房产被查封。

【审判】

上海市浦东新区人民法院法院一审认为，被告单位与被告人的行为均构成擅自发行股票罪。

第一，转让未上市股份有限公司股权的行为违反法律规定。对于未上市股份有限公司的股权转让，国家相关法律法规和政策一直都有限制性规定。1998年到2002年为严令禁止；2003年到2006年期间，除允许通过上海联合产权交易所转让以外，禁止通过其他方式进行转让；自2006年起，对转让的方式作出限制性规定。本案中，从2001年至2007年8月，安基公司及郑戈转让股权的行为，均违反国家相关法律法规和政策的规定。

第二，转让股权行为就是发行股票。依据法律规定，股份公司的股权表现形式就是股票。本案中，安基公司发放给受让人的自然人股东缴款凭证卡中，记载有公司名称、成立时间、法人代码、股本总额、编号、股东姓名、持股数量及法定代表人印章，符合股票的特征和要件。简言之，受让人购买的是未上市股份公司的股票，因此，安基公司转让股权的行为实质上就是发行股票。

第三，到股权托管中心托管不影响本案定性。刑法应当着重考察犯罪行为的本质内容。本案中，到托管中心登记的157人和未登记的100余人，他们购买股权的行为在本质上并无区别。到托管中心托管并报工商部门备案，仅从形式上将部分受让人列为公司股东，但实质上，这部分人从未参与公司经营管理，不享受股东权利和履行股东义务。股权托管作为一种表面形式，不能掩盖股权转让行为本身的违法性，亦不影响对本案的定性。第四，转让股权行为依法构成擅自发行股票罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定：公司、公司股东擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票的责任。根据最高人民法院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万元以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响的，应予追诉。本案中，被告单位及被告人转让股权获取资金1109万余元，且案发后不能退还钱款，具有较大社会影响，这些均符合擅自发行股票罪的构成要件。

综上，被告单位安基公司违反国家政策及相关法律规定，未经证券监管部门的批准，委托他人以公开方式向不特定社会公众发行股票，情节严重；被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予支持。

法院判决：一、被告单位上海安基生物科技股份有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人郑戈犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，维持（2008）六刑初字第82号刑事判决对郑戈判处的有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月；三、违法所得予以追缴。

宣判后，被告单位与被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，本判决于2009年10月5日生效。

案件来源：上海市浦东新区人民法院。

一、有贷款的公司可以去做股权转让吗

视情况而定。公司资产独立，所以公司的贷款并不是股东的贷款，有贷款并不影响股权转让，除非贷款合同中有限制公司股东进行股权转让条款。公司股东转让股权的，应自股权转让之日起30日内申请变更登记。

1、申报资料：公司法定代表人签署、公司盖章的《公司变更登记申请书》。《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）；及指定代表或委托代理人的身份证复印件（本人签字）。

原股东会决议。（全体老股东盖章或签字，自然人股东签字，自然人以外的股东盖章）主要内容：转让双方当事人、转让的股权份额及股权转让价格、受让者，其他股东优先受让权利的行使情况等；股权转让后公司的股本结构；

2、股权转让协议书。（转让双方签署，自然人签字，自然人以外的盖章）主要内容：协议双方的名称（姓名）；转让股权的份额及其价格；转让的股权的交割日期；股权转让款的交付日期和交付方式；订立协议的时间、地点、生效方式；协议双方认为需要明确的其他内容（包括违约责任、争议解决途径等）。

3、股权向公司股东以外转让的，还应提交新股东会（股权转让后的股东）决议。（全体新股东盖章或签字，自然人股东签字，自然人以外的股东盖章）主要内容：因股东变更涉及到的其他有变动的事项（包括公司董事、监事、经理等组织机构人员的变更等）。

4、设董事会、监事会的，提交股东会决议，按章程规定委派或选举产生董事会成员（3至13人），监事会成员（3人以上），并应载明对上述人员经审查均符合有关法律规定的任职资格的意见；提交董事会决议，选举董事长，聘任公司总经理；提交监事会决议，选举监事会主席。

不设董事会、监事会的，提交股东会决议，按章程规定委派或选举产生执行董事（1人）、监事（1至2人），聘任总经理，并应载明对上述人员经审查均符合有关法律规定的任职资格的意见。

章程修正案或修改后的章程。修正案须写明修改后完整内容；公司法定代表人签字。

5、新股东的主体资格证明或自然人的身份证明。

股东是企业的提交《企业法人营业执照》、《合伙企业营业执照》、《个人独资企业营业执照》复印件（由企业加盖公章并署明与原件一致）；股东是事业单位法人的提交《事业单位法人证书》复印件（由单位加盖公章并署明与原件一致）；股东是自然人的提交身份证复印件（由本人签名并署明与原件一致）。《公司股东（发起人）出资情况表》（公司盖章）。

如组织机构有变动，视情况提交《公司董事、监事、经理情况表