辩护词

审判长、审判员：

嘉宸律师事务所接受被告人某甲亲属的委托，指派本律师担任被告人某甲涉嫌非法经营罪一案某甲的辩护人。现依据事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭参考。

桂林市XX区人民检察院桂市雁检刑诉[2008]5号起诉书指控被告人某甲犯非法经营罪，对此辩护人没有异议，但辩护人认为起诉书混淆了被告人某甲与本案另一在逃犯罪嫌疑人张某的犯罪事实，导致对部分事实认定错误。

某甲贩卖假烟的数量，涉及到他非法经营的数额，是人民法院衡量其犯罪情节轻重，据以量刑的依据。尽管某甲在讯问笔录中供认其贩卖假烟数量为8670条，公诉机关也是根据某甲本人的供述来认定这一事实的，但辩护人仔细查阅了全部案卷材料，发现除了某甲本人的口供外，别无其他证据可以证明某甲贩卖假烟的数量为8670条。

根据我国《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的叛处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”因此，辩护人认为，公诉机关认定某甲贩卖假烟8670条，价值人民币350865元，证据明显不足，而从本案另一被告人申某的供述中可以证明某甲贩卖假烟的数量远远低于8670条。

当假烟运到桂林后，某甲每次都雇佣申某到物流公司提货并送到仓库，因此，申某关于其为某甲提货次数、数量以及送达地点的供述可以作为某甲贩卖假烟数量的证据。申某的口供中有如下事实提请公诉机关及合议庭注意：

1、在2007年9月21日申某的第三次讯问笔录及2007年9月22日申某的第四次讯问笔录中，申某都供述他同时帮“小冬”及“小张”两个人到物流公司提货(假烟)，申某说“小张”是“小冬”的堂哥，与他一起被传唤到公安机关，另据申某所说的二人的年龄及使用的手机号码，可以断定“小冬”是在逃的张某，“小张”是本案的被告人某甲(见案卷第2卷103页、108页)。

2、某甲供述，他的货从广州来，只发货到盛达货运站，不发到其他货运站，假烟存放在桂林市民俗风情园附近的仓库，这与申某在第四次讯问笔录中的供述一致。申某供述他为“小张”提货除了一次在速速达货运站外，其余都是在盛达货运站，将假烟送到民俗风情园附近仓库，而“小冬”(张某)的假烟是运到泗洲湾仓库。

3、在申某的第二次及第三次讯问笔录中反映了申某频繁到物流公司提货，次数多(20多次)，数量大，但这些假烟绝大多数是申某为“小冬”(张某)提货，只有少数几次是为某甲提货。申某供述这些假烟分别从盛达、速速达、百翔三个货运站提出，绝大部分是送到泗洲湾仓库，只有少数几次是送到民俗风情园附近的仓库。从提货地点(货运站)及送达到点(仓库)可以断定：这些假烟绝大多数都是申某所称“小冬”(张某)的，少数是某甲的。

4、在申某的第四次讯问笔录(案卷第2卷111页)及第五次讯问笔录(案卷第2卷114页)中，申某对于为某甲提货的数量所作的供述是相同的。申某供述其为“小张”(某甲)在盛达货运站提货3720条，该数量已含2007年9月20日晚被查扣的属某甲的600条假烟，又在速速达货运站提货1次(10件)，如按500条计，申某共为某甲提货4220条，其余11940条假烟是为“小冬”(张某)提货。申某是2007年7月开始为某甲提货的，此前某甲向张某进货约1000条，两数相加即为某甲购进假烟的总数，该数量已包含某甲两次被查扣的假烟数量(一次是2007年9月20日晚被查扣600条，另一次在出租房被查扣109.5条)。由此可见，有证据证实的某甲贩卖假烟的数量大大低于起诉书认定的8670条。

公诉人以某甲本人供述、价格鉴定书、物流公司货运单来证明某甲贩卖假烟数量为8670条。辩护人认为，某甲贩卖假烟品种达十几种，时间长达4至5个月，对于某品种每月卖了多少很可能记不清了，由此导致在合计总数时出现错误。而没有进货就无法销货，现在有证据证实的进货只有5000多条，因此销售8670条是不可能的。价格鉴定书中的数量及结论是不准确的，因为鉴定机构显然不是在看到有等量实物(8670条烟)的情况下所作的结论。对于公诉机关提交的货运单，深圳速速达公司的货运单不是某甲的，是张某的;花城盛达公司的货运单只有少部分是某甲的，大部分是张某的。

因此，公诉机关认定某甲贩卖假烟的数量为8670条没有确凿的证据。

5、起诉书认定，某甲与申某商量经营假烟生意，由申某到物流公司以邵海燕的身份证办理提货手续，起诉书对此认定事实错误。某甲与申某都未供述二人曾商量经营假烟生意。在申某的第二次讯问笔录中，申某供述他与“小冬”(张某)商量假烟提货，于是在速速达货运单上的提货人出现了邵海燕，而从该货运站提的假烟只有一次是某甲的。其余约20次都是张某的，因此，是张某的假烟使用邵海燕的身份证提货。申某在第四次讯问笔录中供述“小张”(某甲)的假烟注明的接货人是江城。

由此可见，起诉书混淆了某甲与张某的犯罪事实，误将申某为张某提货的假烟认定为某甲所购进的假烟。

起诉书认定某甲与申某是主、从犯关系，辩护人认为，这一认定没有事实和法律依据。申某只是受某甲雇佣为其提货，某甲按次数付钱给申某，两者在主观上没有通谋，在客观上没有行为分工及利益共享，因此二者不属共同犯罪，且申某还为另一犯罪嫌疑人张某提货，其数量远远多于为某甲提货的数量。

综上所述，辩护人认为，起诉书认定某甲贩卖假烟8670条，非法经营数额350865元，除了被告人本人口供外，没有其他证据相互印证，显然，认定这一重要事实的证据没有达到确实充分。根据刑法疑罪从无的原则，对于没有充分证据证实的犯罪事实应不予认定，人民法院不能以情节特别严重对被告人某甲量刑。

恳请人民法院根据有确凿证据证明的犯罪事实对被告人某甲定罪量刑，并念及某甲系初犯且认罪态度好，对其从轻处罚。

此致

xx市xx人民法院

辩护人：xxx

xx年xx月xx日