摘

要：我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。

我国刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。这是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，形成一个有机的整体，能够适应刑事案件的各种不同情况及其变化，有针对性地采取相应的强制措施，有效地保证刑事诉讼的顺利进行。

取保候审，是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。作为一种非羁押性的强制措施，取保候审制度具有自身的优越性：一方面，有利于保障犯罪嫌疑人审前的合法权益，避免超期羁押现象的出现;一方面有利于国家资源的节约，从而更合理有效的分配办案资金;另一方面也有利于犯罪嫌疑人的教育改造，避免审前被集中羁押的犯罪嫌疑人在一起犯罪习性的交叉感染。

但在司法实践中，由于立法不尽完善，司法人员执法观念的滞后，取保候审制度作为一项非羁押性的强制措施，它的贯彻执行并不尽如人意，还存在一些亟待解决的问题。

一、存在问题：

(一)价值误区：羁押是原则，保释是例外

我国的取保候审制度，是于1996年修订刑事诉讼法时明确规定的，它一定程度上借鉴了英美法系的保释制度。保释是源于英国的一项法律制度。早在1679年，英国《人身保护法》就规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则，任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。某种程度上可以说，取保候审是犯罪嫌疑人的权利，而不是司法机关的权力。所以，基于保障人权的精神要求，我们要把羁押的适用限定在特定的范围内，若非出于防止干扰诉讼及因具有较大的社会危险性而作必要防范的目的，则应予以犯罪嫌疑人以保释的可能。

但是，在我国目前的司法实践中，取保候审的决定权完全在司法机关，犯罪嫌疑人家属或律师，最多只能发表一下看法和意见，对于律师提出的取保候审的申请，司法人员往往不予答复，或是一句话就予以驳回，在犯罪嫌疑人被拘留期间，律师无权为其申请取保候审;而且，我国司法机关特别是侦查机关的工作人员，对涉嫌违法犯罪的人、刑事被告人，为了防止其逃跑、妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕，而取保候审等非羁押性强制措施，在实践中采用的比例极小，而拘留及逮捕的比例很大，事事必拘留、案案必逮捕，审前羁押已成为一种惯例，办案机关对羁押的实用主义，导致了超期羁押的大量出现，这一行为严重侵犯了公民的合法权益。

(二)立法缺憾：过于原则笼统，缺乏可操作性

1、取保候审的适用范围：弹性过大，不便执行

根据刑诉法51条、60条、65条、75条的规定，取保候审的适用范围可以概括为：

(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

(2)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的;

(3)被拘留的人虽然需要逮捕但尚不符合逮捕条件的;

(4)应当逮捕但患有严重疾病的;

(5)应当逮捕但属于正在怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女的;

(6)应当逮捕但证据不足的;

(7)持有有效护照或者其他有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的;

(8)羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结束，需要继续侦查或者审查起诉的。

上述诸种情形，规定过于宽泛，缺乏可操作性。主要表现为：(1)在检察机关、公安机关办案时，难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，适用时只能根据个人的分析判断来决定是否采取取保候审，有很大的随意性;(2)根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑，给执法人员提供的自由裁量幅度过大，不利监督，并且不便操作;(3)对不致发生社会危险性法律没有明确规定，而作出判断又比较困难的，完全由司法人员依据主观判断自行决定，实践中采取取保候审，往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会，因而导致诉讼延误的现象屡有发生。

2、取保候审的权力体系：违背制衡，不利监督

公、检、法三机关分散行使取保候审决定权与公安机关统一行使执行权间存在不可避免的矛盾。主要表现为：(1)公、检、法三机关均有权决定适用取保候审的规定，违背了权力制衡的原则。在我国，各机关做出的取保候审决定，不受其他机关影响。因此，在由公安机关自行决定适用取保候审时，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人或被告人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威;(2)取保候审决定机关与执行机关不同而产生执行脱节。刑诉法规定，取保候审由公安机关执行。在人民检察院、人民法院对管辖的案件采取取保候审时，作为执行机关的公安机关往往根本不愿承担这项义务，由于具体运作的程序尚无明文规定，双方各自的权利义务又不明确，因此司法实践中通常都是由决定机关自行执行，公安机关不插手。而由于检察、审判机关的警力不足，难以对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人及保证人进行有效监督。转贴于热点论文网http://www.lwhot.cn

3、取保候审的保证方式：措施无力，缺乏威慑

取保候审保证方式可分为财保和人保两种。二高三部一委联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十一条规定：不能要求同时提供保证人并交纳保证金。在司法实践中存在以下问题：一是，对没有按规定履行保证义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款，而追究刑事责任，除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外，再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定，因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是，保证金措施的无力。被取保候审的犯罪嫌疑人违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金(金钱制裁)，责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或变更强制措施(逮捕、监视居住)。方式的反复性，究竟有多大的威慑力，值得怀疑。而且，收取保证金的数额无明确的法律规定，时常有保证金收取的过低，而使犯罪嫌疑人交取保证金后，便一跑了之的现象。低额保证金无法形成必要的约束力，使执行机关只能没收保证金了事，成为变相的以罚代刑。