上诉人：李**，男，19**年2月10日生，汉族，身份证号码：410621**********。高中文化，农民。住浚县****号。因涉嫌贪污罪现羁押于浚县看守所。

上诉人因贪污罪一案，不服浚县人民法院作出的(2014)浚刑初字第141号刑事判决书，一审判决认定九被告人共同贪污“土地补偿款75000元，判处上诉人有期徒刑5年”。上诉人认为该判决认定事实不清，定性错误，适用法律不当，量刑太重，现提出上诉。

上诉请求：依法撤销(2014)浚刑初字第141号刑事判决书，请求二审法院依法改判或发回重审。

事实及理由：一、一审判决认定事实不清。

1、一审判决认定“调地误工费”是土地补偿费无有法律依据。《土地管理法》第四十七条规定：征用补偿费用包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。“调地误工费”显然不是土地补偿费。李**分取的是“调地误工费”。退一步讲，如果把“调地误工费”视为“土地补偿款”。根据最高法院公布刑事指导案例第872号;曹*亮等职务侵占案——村干部侵吞土地补偿费的如何定性。土地补偿费划入村委账户后不再属于“公款”。如果李**分取的“调地误工费”不合理，也只能按职务侵占处理。

2、一审认定“各被告人在协助政府征地过程中已经获取了相应的报酬”无有事实根据。各被告人每月领取的干部补助，是根据《村民委员会组织法》第六条规定的村委成员补贴。不包括协助政府征地支付的误工费。十里铺村征地工作进行了17个月，政府要求各被告人必须天天投入征地工作，不许外出打工，不许请假。每月领取的补贴加上分取的8500元“调地误工费”，连当地最低工资标准都达不到。故认定“各被告人已经获取了相应的报酬”不妥。

3、一审判决认定“李**系主犯”无事实根据和法律依据。李*彦虽然系村长，但上有支部书记，下有村委成员。首先提议的也不是李**。虽然召开了几次会议，但不是组织者，也不是领导者。其分取“调地误工费”的决议是集体研究，报支书决议的结果。支书不同意或集体研究不通过，李**自己有决定权分取“调地误工费”吗?

4、一审判决认定“调地误工费系公款”无法律依据。《土地管理法实施条例》第二十六条同时规定：“土地补偿费归农村经济组织所有;土地补偿费的归属法律作出了明确规定，一审法院认定为“国有”显属不当。由以上规定可知，土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止。一审认定以“调地工作尚未结束”为界点显属不当。本案中，政府也是每征多少地，划拨多少钱。

5、一审判决认定“被告人贪污土地补偿费”无事实根据。根据本案《关于拨付附着物补偿款的请示》中，就“卫水湾商务区”建设项目中明确指出，需拨付附着物补偿款、农林间作费、不可预见费、调地误工费、干部误工费共计4129418.83元(不含有土地补偿款)。土地补偿费政府没有拨付，被告怎么会贪污土地补偿费呢?另附着物补偿款都如数发放完毕，不存在瞒报、截留现象。被告怎么会能“贪污土地补偿款8500元”呢?

二、被告人李**不具备贪污罪的主体。

贪污罪侵害的是公共财产所有权。如果村干部在土地征用补偿费用补偿到位后，没有采用虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用，侵吞的只是集体所有的财产，故只能构成职务侵占罪。最高法院公布刑事指导案例第872号曹*亮等职务侵占案也对上述观点予以确认。

土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止。因此，《立法解释》第四项所列的协助政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属予村自治事务和个人财产处置。此时，村干部的协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责也就相应终结。故此，一审“征地工作尚未结束，各被告人仍处在协助政府管理土地征用补偿费用的管理之中，应以国家工作人员论”的认定是错误的。

三、一审判决遗漏《关于拨付附着物补偿款的请示》涉及的调地误工费179612元，干部误工费2500元的证据，二审法院应当重新认定。

调地误工费是否发生，被告人是否应当领取征地误工费，是本案查明的关键。从《关于拨付附着物补偿款的请示》附有的十里铺附着物补偿款明细中看到，其中“卫水湾”项目的调地误工费179612元，干部误工费2500元，从2013年1月30日拨付先期款项到村委会账户的是2782338.83元。被告人分取的五次款项是村委会账户“调地误工费”的一部分。对《关于拨付附着物补偿款的请示》，公诉人及各被告人、辩护人均没有异议，应当作为证据使用，可一审法院只字未提，属于遗漏证据，望二审法院重新审核认定。

“卫水湾”项目的“调地误工费”的早晚是要发放的，九被告人在征地工作即将结束时，根据自己的劳动时间及工作量，公平分取了调地误工费75000元，没有超出政府规定的“调地误工费”定额标准。如果认为被告人分多了，那也得有证据证明被告人领取合法报酬以后，才能按照违规处理。建议二审法院对被告人的付出的劳动时间及工作量进行科学评估，从而计算出被告人应得到的合理劳动报酬以后来认定本案的性质。

综上所述，一审判决认定李**犯有贪污罪，事实不清，定性不当，适用法律错误。望二审法院查清事实，依法撤销(2014)浚刑初字第141号刑事判决书，依法改判或发回重审。

此致

鹤壁市中级人民法院

上诉人：

二O一五年十一月十二日