这一原则也明确体现在现行刑法的第3条中:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这句绕口令式的条文,与大多数国家的刑法不太一样,前半句是一句正确的废话,后半句才是罪刑法定的规范表述。但前半句的废话应该不是立法技术问题,而是既限制了入罪,又限制了出罪,立法者显然担心在保障人权的同时,会放纵了犯罪。这种打击犯罪与保护人权并重的思路,既可以追溯至马克思的辩证法思维,更多的受到了前苏联法学理论的影响。先按下不表。
罪刑法定尽管在今天已经是人类社会的常识,但在1997年的以前的中国刑法中,一直付之阙如。1979版刑法非但没有规定罪刑法定原则,反而在第79条中明确规定,本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。类推解释的危害,最典型的,莫过于流氓罪、投机倒把罪这样的口袋罪了,在1983年严打中达到高峰,将很多轻微违法行为甚至把跳贴面舞、盗窃异性内衣、同性恋、通奸、婚前性行为等也入罪量刑,此后亦造成了相当数量的冤狱。这两条罪名,到1997版刑法时,则分别演变成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、走私罪和非法经营罪等罪名,相当一部分的司法解释将一些行为适用到这些罪名当中。
一个最新的例证,是2013年连续出台的关于寻衅滋事罪、利用信息网络实施诽谤等和环境污染罪的几个司法解释,分别从犯罪构成和溯及力等方面,大大扩张了刑法条文所规定的犯罪外延,甚至突破了刑法的立法本意,成为变相的类推解释。
寻衅滋事罪来源于1979版刑法的流氓罪,当时的第160条规定,聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。
流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。(在司法实践中有不少人被判处无期徒刑乃至死刑)
到了1997年,刑法第293条规定,有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)随意殴打他人,情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
2011年,刑法修正案(八)又在293条后面增加了一款:
纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。
2013年7月15日,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,专门针对寻衅滋事的具体行为作了量化规定。不到两个月,9月6日两高又在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定:
利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。
编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。
两高将原本属于物理世界的寻衅滋事延伸至虚拟世界的做法,引起了巨大的争议,而且是在前一个专门解释寻衅滋事罪的司法解释出台后不久,又在另一个司法解释再度做出让人费解的解释。更让人咋舌的是,一些网络名人,如秦火火、立二拆四、云南边民等,在9月份的司法解释出台之前即被捕,之后大都因这个新鲜出炉的司法解释所定义的寻衅滋事罪而获刑。
这就遇到罪刑法定原则的另一个问题:法不溯及既往。
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