2015年6月28日，侯某到某电动车专卖店欲购买一辆电动车。侯某看上一辆宝蓝色的电动车，与店主肖某谈好价格为3680元。肖某正要开票，肖某的妻子万某从外面回来，因店里还有其他顾客，肖某交待万某开票后，就招待其他顾客去了。万某以为侯某已经付款给肖某，开完票后，万某并没有要侯某再付款。侯某见万某没有要求付款的意思，心领神会，便骑着电动车走了。之后，肖某与万某察觉不对，但为时已晚，遂到公安机关报案。

【分歧】

对于本案中侯某骑走电动车的行为构成何罪，有两种不同意见：

第一种意见认为，本案中，肖某、万某夫妇彼此产生误会，均认为对方会向侯某收款，误以为侯某已经付款，两人均陷入错误认识。虽然肖某、万某夫妇的误会不是因侯某的欺骗行为所致，但侯某不但没有主动说明实情，隐瞒自己未付款的事实，反而将电动车擅自骑走，最终骗取了他人的财产。侯某的这种行为实为一种不作为的欺骗行为，在侵犯他人财产权利的法益上，其与一般情况下行为人采用欺骗手段骗取他人财物相比并无区别。因此，侯某的行为构成诈骗罪，是一种不作为的诈骗罪。

第二种意见认为，本案中，侯某在未付款的情况下将电动车骑走，非法占为己有，侵犯了他人的财产权利，是一种公开窃取行为，其行为构成盗窃罪。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

认定不作为诈骗犯罪，应当具备以下条件。首先，犯罪是行为，没有行为就没有犯罪，诈骗罪的前提条件是存在欺诈行为。任何人不因思想受处罚，为避免主观归罪，惩罚思想犯，故而单纯的沉默不是行为，不能成为诈骗罪中的欺诈行为。其次，被害人认识错误的产生与行为人的欺诈行为之间具有因果关系，如果被害人的认识错误的产生是由于自己的原因或者其他与行为人无关的原因造成的，则不应认定为不作为诈骗犯罪。最后，不作为诈骗犯罪违背其作为义务。当被害人的认识错误与行为人具有因果关系时，行为人就负有告知的义务，但是，如果被害人的认识错误与行为人没有关系，行为人则不负有告知的义务。

虽然诈骗罪中的欺诈行为可以由不作为的方式完成，但是认定不作为的诈骗罪也应当有所限制。也就是说，如果他人陷入认识错误是因行为人不作为的欺诈所造成的，行为人没有履行告知义务，而是将他人这种认识错误继续，导致他人错误的处分财产，这种情况下就成立诈骗罪。但是，如果他人的认识错误不是行为人造成的，行为人就没有说明的义务，行为人单纯利用他人的认识错误取得财产就不构成诈骗罪。因为根据罪责自负原则，行为人只对自己的行为承担法律后果，要成立诈骗犯罪，必须要有欺诈行为，且这种欺诈行为与他人的认识错误具有因果关系，如果他人的认识错误不是由于欺诈行为造成的，行为人也就没有说明的义务，自然不对该认识错误承担刑法上的否定评价。

本案中，侯某只是将电动车骑走，其并没有任何欺诈行为，肖某、万某夫妇的认识错误是自身原因造成的，与侯某并没有关系，这种单纯利用对方的认识错误占有他人财物的行为，不符合不作为犯罪的基本特征，不能认定为不作为的诈骗罪。

在买卖关系中，收取货款是出卖人的权利，付款是买受人的义务，侯某未付货款就将电动车骑走显然侵犯了他人的财产权利。那么，侯某的行为构成何罪呢?笔者认为，侯某的行为系一种公开盗窃，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

盗窃罪在客观上一般表现为秘密窃取，但司法实践中存在诸多公开盗窃的情况，如果将盗窃限定为秘密窃取，必然会导致存在处罚的空隙，造成司法不公正的现象，故司法实践中不应仅要求秘密窃取，对以平和的手段公开窃取的行为也应按照盗窃罪进行处罚。而且，《刑法修正案(八)》对盗窃罪的规定也是承认公开盗窃的。《刑法修正案(八)》对盗窃罪规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;……”，其中“扒窃”这种行为可以单独构成盗窃罪，而这种行为一般都是公开进行的，旁人能够看到，甚至被害人自己也知道，只是因为害怕不敢当即有所反应。可见，此处的“扒窃”即为公开盗窃。

根据以上分析，本案中侯某的行为不构成诈骗罪，但这种行为侵害了他人的财产权利，损害了法益，具有非难可能性，如果不加以处罚，将产生处罚的空隙，有违司法公正。事实上，侯某当着万某的面没有付款就将电动车骑走，其是在他人知晓的情况下，以非暴力的平和的方式，违反他人意愿公开将财物转移为自己占有，故而侯某的行为符合公开盗窃的情形，应当以盗窃罪追究其刑事责任。