编者提按：历史造就传统，但另一方面也破坏传统。所谓成也萧何，败也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。虽然论述契约自由原则的文章很多，但国内民法学界对此问题系统、全面的研究论述井不多。此处文章论从史出且以现实给以实证，纵以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原则衰微之必然。立论平淡不奇，阐发深远周致。哲史并举，功力独到，足可成一派之言。然形式主义是否因之衰微，实证主义是否因之实现，甚至能否如此抽象，均在大可议论之列。

一、契约自由的含义

所有权绝对、过错责任和契约自由为近代，私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分，就如德国学者海因？科茨等所指出的：私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。[1]按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[2]这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义：

1.是否缔约的自由这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。这一点在倡导契约自由的自然法学者看来，是天经地义的。

2.与谁蹄结契约的自由当事人有权决定与谁缔结契约，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的缔约相对人。如果这种客观条件不具备时，这种自由权也就徒具形式了。

3.决定契约内容的自由当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上约因不必充分的原则即出自这一思想。

除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如协议管辖原则、对某些法定义务的排除（如对瑕疵担保责任的排除等）。

4.当事人选择契约形式的自由当事人对所定立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。因为，既然双方的意思表示一致是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。因为强求当事人完成某种特定的仪式本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。[3]故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。

二、契约自由原则的形成

一般认为，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。但何为古典契约理论呢？一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。[4]正如格兰特？吉尔默指出：所谓纯粹的或古典的契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。[5]但是，要考察契约理论的起源则要追溯到较早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想。[6]但人们之所以将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，是因为在历史长河的这一段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。