一、先履行抗辩权与同时履行抗辩的主要区别
先履行抗辩权易与同时履行抗辩权相混淆。
在论述同时履行抗辩权时,有的学者在严格意义仁理解“同时履行”。严格意义上的“同时履行”,是指合同没有约定,法律也没有规定哪一方当事人应先履行合同义务时,双方当事人应当同时履行合同义务。
多数学者在研究同时履行抗辩权时,所称同时履行,除包括严格意义上的同时履行之外,还包括一方先履行,一方后履行,但履行期均已届至的情况。对同时履行作扩一大解释的基础上产生的抗辩权,称为扩张意义上的同时履行抗辩权。
在“扩张”的基础上研究同时履行抗辩权,受有关立法例的影响。《德国民法典》第320条〔契约不履行的抗辩〕中规定:因双务契约而负担债务者,在他方未为对待给付之前,得拒绝自己的给付,但自己有先为给付的义务者,不在此限。
《日本民法典》第533条〔同时履行抗辩权〕规定:双务契约当事人的一方,于相对人履行债务前,可以拒绝履行自己的债务。但是,相对人的债务不在清偿期时,不在此限。
从上述规定看,同时履行抗辩权实际上可产生于两种情况:其一,双方当事人负同时履行义务,一方未为对待给付之前,另一方得拒绝履行自己的给付。其二,一方有先为给付的义务而未为给付之前,另一方得拒绝履行自己的给付。
这两种情况都可以产生履行抗辩权,前者是最本质意义上的同时履行抗辩权,后者虽被学者纳入同时履行抗辩权的研究范围,但与同时履行抗辩的作用、适用规则、效果等已相去甚远。
囿于德、日两国的规定研究同时履行抗辩权,对同时履行作扩张解释,则偏离了同时履行的本质意义,且概念模糊,使人难以把握要领。笔者的基本思路是将第二种情况,即一方先履行、一方后履行的抗辩在先履行抗辩的题目下研究,将同时履行抗辩权与先履行抗辩权相区分。
二、先履行抗辩权与不安抗辩权的主要区别
既然先履行抗辩权属于负在后履行义务一方享有的抗辩权,这就使其与不安抗辩权有了明显区别。
不安抗辩权是负在先履行义务的一方享有的抗辩权,当预期的回报有不能实现的危险时,产生不安抗辩权。在行使不安抗辩权时,并不要求对方履行义务期限届至,而只要求行使不安抗辩权一方履行期届至。如果负在先履行义务的一方履行期末届至,不产生不安抗辩权,因履行期末届至,他只能暂停履行的准备,而无从停止履行。
先履行抗辩权的产生和行使,须双方履行期均已届至,但必须一方履行期在前,一方履行期在后。在先一方未届履行期,另一方无权要求其履行,先履行抗辩权无产生的必要,在后履行的一方未届履行期,履行效力尚处于冻结状态,也无产生先履行抗辩权的基础。
不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对待给付的危险,使自己的交换目的不能实现。在对方履行期届至以前,这种危险只是一种现实的危险,而不是一种现实。若等现实的危险转化为现实,则已无抗辩的机会和必要了。
先履行抗辩权是对方的违约已成为现实。若在先履行的一方按合同的约定履行,则在后履行的一无从产生先履行抗辩权,如果其不依约履行,则构成违约行为。
创立先履行抗辩权的概念,则更加完善了履行抗辩制度。三种抗辩权同时存在,即负先履行义务者有不安抗辩权,负同时履行义务者有同时履行抗辩权,负后履行义务者有先履行抗辩权。
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