案情:2011年9月以来,犯罪嫌疑人张某某、朱某某,多次以500元每小袋(约0.3克)的价格出售冰毒,共计约4克。2011年10月14日,张某某在外地以1600元购买约2克冰毒,后联系买毒人方某某,双方谈妥以1000元购买3小袋子(含袋子约1克)的交易意向。后张某某、朱某某用电子秤分包为8小袋,每小袋约0.3克(含袋子)。当晚在一饭店,双方准备交易时被公安干警抓获,当场搜出8小袋子冰毒和电子秤。

本案张某某、朱某某以贩卖为目的,先后实施了购买冰毒、寻找买毒者、携带冰毒、参与毒品数量、价格等交易事项的商谈等一系列与贩毒有关的行为,其行为已构成贩卖毒品罪无疑。但张某某、朱某某贩卖的行为,是既遂还是未遂存在争议:

第一种意见是,贩卖毒品以将毒品实际转移给对方为既遂。毒品没有被实际转移时,即使行为人已经达成转移的协议,甚至行为人已经获得了利益,也不能认定为既遂。本案中,张某某、朱某某的毒品最终并未交付,当然应当认定为未遂。

第二种意见是,贩卖毒品罪,是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节,不论是否完成交易,均应以贩卖毒品罪既遂论处。本案中,张某某、朱某某已经实施了购买冰毒、寻找买毒者、携带冰毒、参与毒品数量、价格等交易事项商谈等一系列与贩毒有关的行为,应当成立贩卖毒品罪既遂。

笔者同意第二种意见。认为在通常情况下贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。以贩卖为目的实施了购买毒品的行为,或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品,或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品,或者已经转移了毒品的,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。其理由如下:

1、从罪状表述上看,以进入交易环节区分既遂与未遂符合立法本意。最高人民法院1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》中,曾将“贩卖毒品”,解释为指“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。据此,司法实践中对以下三种行为,均按刑法第三百四十七条的规定以贩卖毒品罪的既遂论处:一是为贩卖而非法购买毒品的行为,此类犯罪,不以行为人买入毒品后是否来得及转手倒卖为条件;二是非法出售毒品的行为,此类犯罪,不以行为人所出售毒品的来源是否查清为必要;三是购买毒品或者以其他方法获得毒品后再非法出售的行为。尽管从严格的语义分析看,典型的“贩卖既遂”应指前述的第三种情况,但上述司法解释对“贩卖”所作的“扩张解释”是符合毒品犯罪特征和打击毒品犯罪实际的。这是因为,对为贩卖而非法购买毒品而言,由于贩卖毒品所致的严重的社会危害性,不可能等到行为人转手出卖以后才予以打击;而对非法出售毒品而言,实践中又常常很难查清毒品的来源。根据最高人民法院对“贩卖毒品”所作的解释以及司法实践,如果毒品交易的卖方不是公安特请和公安机关,而是真正的毒贩,由于交易双方已就毒品交易的种类、数量、价格、时间等基本交易事项达成一致,即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当初抓获,对毒品交易的双方都应以“能犯的”既遂处理。这一点是认定贩卖毒品罪与其他刑事犯罪既遂、未遂问题的一项重要区别。

2、从社会危害性来看,贩卖毒品这类犯罪活动,在直接侵犯国家对毒品管制的同时,往往还造成其他严重后果。如吸毒人员为了吸毒荒废工作、学习,导致倾家荡产,甚至诱发其他犯罪,严重影响了社会稳定。以贩卖为目的购买毒品就已经让毒品进入交易环节,其必然结果是贩毒人员为了把毒品卖出去而积极促进毒品在社会上非法流通和扩散,从而使得刑法所保护的“国家对毒品的管制”这一客体处于现实的危险状态,这种行为包含了危害社会的现实危险性,这时就应当追究行为人既遂的刑事责任。至于卖出毒品只是把这种社会危害变为现实,并不影响既遂的成立。把贩卖毒品罪的既遂形态向毒品转移前延伸,增强了法律对贩卖毒品罪的否定评价和对毒品犯罪人员的打击力度。

3、从打击毒品犯罪的难度上来看,销售毒品行为较为隐蔽,且往往是“一对一”的证据,取证十分艰难,一旦一方否认,就难以认定。尤其是尚未售出的毒品,如只能认定是贩卖毒品未遂,就必然会导致对贩卖毒品犯罪的放纵,显然不符合我国对贩卖毒品犯罪严厉惩罚的原则。将以贩卖为目的购进毒品作为贩卖毒品罪的既遂状态相应缩小了未遂范围,在一定条件下限制了那些未发生或者未查明出卖结果的案件中贩毒人员“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”量刑情节的适用,符合依法从严打击的基本精神。