刑事辩护与代理作为刑事诉讼中的两项基本制度，其目的不仅在于充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，以及充分保护被害人和刑事自诉案件当事人的合法权益，而且也是为了保障刑法及刑事诉讼法的正确实施，实现司法公正。作为保护人权和程序正义理念在刑事诉讼中的重要体现，就是允许第三人——律师——协助当事人参与诉讼，弥补当事人法律知识欠缺所造成的非正义的结果。刑事诉讼中的律师辩护与代理已经成为律师业务的两个主要方面，并在律师参与刑事诉讼过程中发挥着举足轻重的作用。律师辩护与代理制度具有密切的联系，存在着很多的共通之处;然而，基于不同的诉讼目的和实现方式，律师辩护与代理制度之间也存在着很大的差异。本文试图通过对刑事诉讼中律师辩护与代理制度的比较研究，更好地发挥律师参与刑事诉讼的作用。

刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对指控进行反驳，提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护制度则是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利和义务等一系列规则和制度的总称，是实现宪法赋予的犯罪嫌疑人、被告人辩护权的重要保障。律师制度则是顺应辩护制度的发展而应运而生的，对于辩护权的实现具有重要的意义。根据我国刑事诉讼法的规定，可以作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人包括律师、接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。但是，由于律师具备良好的法学教育背景，精通法律，并且具有丰富的经验，因此也是最重要、最能维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护人。正是基于以上考虑，我国刑事诉讼法规定公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人;自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人;人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。此外，刑事诉讼法还规定了指定辩护制度，即公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，以及被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，接受委托或者法院指定作为辩护人参与诉讼的绝大部分都是律师。可见，律师辩护在刑事诉讼中发挥着日益重要的作用。

刑事代理是指在刑事诉讼中，代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义，在法律规定或授权范围内，为维护其合法权益而参与诉讼，实施一定的行为，其法律后果由被代理人承担的诉讼活动。根据我国刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。与辩护人类似，刑事诉讼中的代理人可以是律师，也可以是律师以外的其他公民，但律师代理也是刑事代理中的趋势所在，并越来越发挥更大的作用。

刑事诉讼中的律师辩护与代理制度联系相当密切，其中律师都是作为当事人之外的诉讼参与人参加刑事诉讼活动的，辩护律师与代理律师都与案件的最终结果无法律上的利害关系，都不是基于自己的利益而参与诉讼的;律师参与刑事辩护与代理的目的都在于弥补当事人知识的不足，维护当事人的合法权益;同时，也有利于促进司法公正的实现。此外，律师在参与辩护与代理时受委托时间上有相同之处，律师辩护与代理时的程序权利也大体相同。然而，刑事诉讼中律师辩护与代理的区别还是十分明显的，有必要通过对二者的比较，研究律师辩护与代理之间存在的差异之处，更好地发挥律师在刑事辩护与代理中的积极作用。就理论研究和法律规定来看，刑事诉讼中律师辩护与代理的区别主要体现在以下方面：

一、律师辩护与代理的产生根据不同

律师作为辩护人参与刑事诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的委托或者法院的指定。根据我国刑事诉讼法的规定，律师辩护的种类分为委托辩护与指定辩护。其中，委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人为维护其合法权益，依法委托律师协助其进行辩护。一般说来，犯罪嫌疑人、被告人除自行辩护外，可以委托一至两名律师作为辩护人，并且犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近亲属应当与被委托律师订立委托协议。指定辩护则是指当刑事案件进入审判阶段，在遇有法定情形时，人民法院指定承担法律援助义务的律师以协助被告人行使辩护权，维护其合法权益。指定辩护是一种强制性规范，一经人民法院指定，便具有强制辩护的效力，同时律师也负有接受法院指定为被告人辩护的义务。通过法律援助的程序为被告人指定辩护，既有利于切实保障辩护的质量，同时也与国际刑事司法准则相协调。联合国《关于律师作用基本原则》第6条规定：任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。我国的指定辩护制度，基本体现了上述国际性文件精神。根据我国刑事诉讼法的规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的人民法院应当为其指定辩护人：

(1)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人;

(2)开庭审理时不满18周岁的未成年人;

(3)可能被判处死刑的人。此外，最高人民法院的司法解释对于指定辩护作了进一步规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：(1)符合当地政府规定的经济困难标准的;(2)本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的;(3)本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的;

(4)共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的;

(5)具有外国国籍的;

(6)案件有重大影响的;

(7)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

刑事诉讼中的律师代理的根据则只能是接受案件当事人及其法定代理人或近亲属的委托，而不能由人民法院指定。