在世界各国的反垄断法中，对企业并购为代表的经营者集中行为的控制都是其中的重要方面，不管是采用企业并购还是其他提法，经营者形成集中状态的行为都是与限制竞争协议、滥用市场支配地位同样重要的反垄断法规制对象。

我国反垄断法草案第3条规定：本法规定的垄断行为包括：(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。草案第四章则是对经营者集中的专章规定。企业并购作为一个经济学上的术语，在法律上本来缺乏明确的定义与内涵，不如采用一个更明确的概念为妥。经营者集中的称谓能够涵盖更广的内容，也更符合实际情况。本文就反垄断法草案中关于经营者集中的相关法律制度提出一些自己的看法，以供商榷。

发展规模经济与反垄断

随着经济全球化的进程，单个的企业已经远远不能满足现代化生产与经营的要求，生产的集中与经营的规模化是不可逆转的趋势，反垄断法也不能脱离经济发展的需求。事实上，各国反垄断法都已体现出了立法宗旨与价值的多元化发展趋势，主要表现为在限制垄断、保护竞争的基础上也注重保护多元的利益，既保护中小企业的市场竞争地位，也要从国家整体经济实力保护的角度出发适度允许大企业进行兼并;既要促进国际贸易自由度的增加，又要保护本国经济安全与民族企业的发展与规模扩张。

在经营者集中行为的法律规制中，这一价值冲突与选择体现得尤为明显。在现实中，发展规模经济与反垄断虽然存在一定的矛盾，但这是任何一个国家的反垄断法都必须面对和解决的矛盾，二者从来都是互相协调以达到平衡的，当然这一平衡点会因为各国的实际情况而有所不同。实际上，在反垄断法草案中已经明确，该法规制的对象是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中而不是所有的经营者集中。

笔者建议，不管是在今后制订反垄断法配套的评判标准等相关文件的过程中，还是在具体个案审查的时候，都应当把握好规模经济与反垄断之间的平衡点。由于这一价值选择带有较强的政策性，需要及时根据具体情况作出调整，所以不适合在反垄断法中直接规定。为了同时保证执法的连续性和公允性，国务院或授权反垄断执法机构，应根据国内经济发展情况的变化制订和修改经营者集中反垄断审查的指导文件或审查标准。

对不同类型经营者集中的反垄断规制

反垄断法草案第16条规定了经营者集中的三种形式，即经营者合并;经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。然而相关章节在对经营者集中行为的审查标准与程序上未能充分体现出这三种形式下各自的特点与规则的针对性。笔者认为，普适性规则与专门性规则同样重要，在反垄断法出台后的具体实施过程中，不同形式的经营者集中行为必将体现出不同的个性，需要在已有的统一规则基础之上，采用更为详细和有针对性的规则对其加以规范。

1.通过企业合并的集中。

企业合并是实践中表现最为明显、最易引起反垄断审查的经营者集中行为，公司法中对其有专门规定，笔者认为对企业合并的反垄断审查应当与公司法的相关规定充分配合，发挥协同效应。目前反垄断法草案对经营者集中的反垄断审查采取的是申报异议制，如果经过审查不允许合并可以不予登记。笔者建议，作为合并者主动申报的补充，在公司合并公告时，如果赋予反垄断执法机构的主动审查权和其他利益相关人的反垄断调查申请权，则能够更好地保障反垄断法的实施。

2.通过收购股权与资产的集中。

(1)股权收购。对上市公司的股权收购，我国《公司法》和《证券法》有着较为详尽的规定，尤其是其中的信息披露相关规定，对反垄断机构的审查具有很大帮助。例如在上市公司要约收购的情形下，可以规定达到申报条件的收购人在向国务院证券监督管理机构报送上市公司收购报告书的同时向反垄断执法机构进行申报，达到程序的简化与监管的统一。不过，对非上市公司的股权收购监管就不如上市公司那样方便，尤其是股份有限公司无记名股票的转让存在着较大的隐蔽性，需要反垄断执法机构与工商行政管理部门、金融机构共同配合，保障反垄断监管到位。

(2)资产收购。此处的资产收购需要进一步加以界定，能够在反垄断法上产生意义的资产收购一般是重要营业资产的转让，如联想收购IBM个人电脑业务等。一般而言，商标、商号、重要专利技术、大型生产线等资产的转让容易产生经营者的垄断性地位，但在这些不同类型的资产转让过程中，申报与审查程序如何进行也是需要与其他法律和执法部门相配合解决的问题。笔者认为，从根源上说，尽快确立营业资产在法律上的地位、建立我国的营业资产转让制度才是这一问题的根本解决之道。

3.通过合同等其他方式的集中。

这主要包括经营者通过联营协议、股份交换、表决权信托等特殊手段形成集中，这些方式在我国《公司法》等相关法律法规上并无详尽规定，仅有一些原则性条款，而且由于其较强的隐蔽性和多样的灵活性，今后也必将是反垄断审查的难点。笔者建议，对这类集中，关键是要坚持反垄断审查中的控制标准，不管采用什么样的方式，只要经营者之间形成了控制与被控制的关系，一方能够在实际上决定或决定性地影响另一方在市场竞争中的地位，就应当纳入到反垄断审查的范畴中来。

反垄断审查豁免的情形

反垄断法的适用豁免是指在某些特定领域或特定事项中，虽然存在限制竞争或联合行为等，但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的制度。该制度在各国反垄断法中都有规定，在经营者集中这一领域中，主要表现为以下两种情形：

1.母子公司和姊妹公司的情形。

这是因为，母子公司和姊妹公司在反垄断法上本身就是被作为一个整体来加以对待的，其内部的并购与集中已经不属于反垄断法规制的对象了。因此，对母子公司和姊妹公司在经营者集中反垄断审查上的豁免是符合反垄断法宗旨的，同时，笔者建议为了维护反垄断法的前后一致性和协调性，在垄断协议与滥用市场支配地位的反垄断审查中，也应考虑到前述公司类型的特殊情况，将其作为反垄断法上的单个主体来进行规制。

2.特殊行业的豁免。

这主要适用于一些出于国家安全和公共整体利益考虑需要加以特殊保护的行业，如农业、铁路、航空、国防相关产业以及银行、保险等。相应的，这些特定行业内的公司并购也需要根据各国的情况适当适用豁免制度。以美国为例，其对国内的银行业合并和收购一般是适用豁免，采取较为宽松的态度，但对外资对美国银行的并购则采取较为严格的法律制度。我国也应当根据WTO的规则和自己的实际情况对特定行业内的企业并购采取或严或松的政策，以满足国家整体利益的需求。