一、中国职工代表大会制的由来和发展1986年9月15日国务院颁布了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，以行政法规的形式确立了职工代表大会制度，这是中国第一次关于职工代表大会的立法，该法要求全民所有制企业必须建立和健全职工代表大会制度，以保障与发挥工会

一、中国职工代表大会制的由来和发展

1986年9月15日国务院颁布了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，以行政法规的形式确立了职工代表大会制度，这是中国第一次关于职工代表大会的立法，该法要求全民所有制企业必须建立和健全职工代表大会制度，以保障与发挥工会组织和职工代表在审议企业重大决策、监督行政领导、维护职工合法权益等方面的权力和作用。

但是，这个制度的发展至今却出现了值得重视和发人深思的现象：现行民主管理制度仅适用于国有企业和集体所有制企业而不适用于非公有制企业；而建有民主制度的企业的职工，其劳动积极性并不高于没有建立民主制的企业职工73。这种现象随着国有企业和集体所有制企业的改制和国有经济成分在国民经济中的比例下降而益加严重。

二、现代企业制度中职工代表大会的缺位

以公司制为现代企业标准，企业越来越以资本形态、出资者的法律责任为标准进行划分。而以所有制形式划分企业的标准受到法学界的批评74。公司制的确立又以1993年通过的公司法只是不把国有公司纳入公司法中，但却仍然认为这两种公司将在中国长期存在下去75。国有企业与股份制企业的共存并不代表国有公司在数量上的减少和范围上的缩小。

公司法第16条第2款规定，国有独资和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。

公司法第45条第2款规定，两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

公司法第52条第2款规定，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

公司法第55条规定，公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并激请工会或者职工代表列席有关会议。

公司法第68条第2款规定，国有独资公司董事长会成员工中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

公司法第121条规定，（股份有限）公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。

公司法第122条规定，（股份有限）公司研究决定生产经营的重大问题、指定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。

公司法第124条第2款规定，（股份有限公司）监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

公司法除了明确国有独资和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司应当设立职工代表大会外并未要求其他公司设立职工代表大会。在公司中，工会和职工只有提出意见和建议权，并没有表决权。即使法律要求公司的监事会中应当有公司职工，但是公司职工在监事会中的比例要由公司章程来定，也就是由股东方来定。况且，监事会是为保护股东权益而设置的监督措施，并非为劳动者的权益设立的。

三、集体合同制度与职工代表大会的关系

职工代表大会是企业民主管理的一种方式，而集体合同制度是明确工会与企业涉及劳动者权利义务方面的协议。两种制度都有保护劳动者的功能。集体合同制度与职工代表大会制度相比更具有普遍适用性。是各国调整劳动关系的基本手段，而职工代表大会制度仅存在于社会主义法系中，欧洲一些国家实行的工厂委员会制度虽与职工代表大会制度有相似的地方，但是其基础和作用是不同的。

按照利益共享理论企业的利润不仅应当由股东分享，还应当让雇员分享，分享的比例由工会或职工代表与企业集体协商，签订集体合同来确定。

随着中国现代企业制度的普及，必然涉及职工代表大会和集体合同的制度选择问题。

美国学者在谈到美国劳动法与欧洲劳动法的异同时说，美国“全国劳工关系法系（NLRA）”与其欧洲同伴不同，没有改变经理和工人在先前法律下所具有的实体权利，而是着眼于提供一个可供集体谈判得以进行的结构76。

除实行集体合同制度外,职工参与企业决策或者企业管理成为一种世界民主化浪潮,其对企业的良好效果亦显而易见:第一，职工与企业形成了利益与共、休戚相关的共同体，职工的主动性、积极性的发挥有了保障。第二，职工对企业的长期发展给予了更多的关注，而不再盲目追求企业的短期利润，企业资产配置更趋优化、合理，这对于企业尤其重要。第三，职工参与管理，有助于消除职工与企业管理者信息不对称的状态，最终有利于企业长期发展77。中国法律是否应当要求所有的企业设立职工代表大会制度，明确职工代表大会的权利义务呢？

本文认为，不宜要求所有的企业均设立职工代表大会制度。理由如下：

1、中国是一个发展不均衡的大国。南北、东西的经济发展的差异很大。发展如此不均衡的国家实行统一的职工代表大会制度并不是一个适合国情的措施，中国显然不同于发展均衡的中小国家，故在选择借鉴参照对象时要以大国为借鉴对象国。

2、企业规模大小参差不齐。中国企业的规模有大有小，中小企业的特点是公司的法人治理结构相对简单，市场适用性强。从中小企业对社会的贡献来看，中小企业不比大企业对社会的贡献小，故对大企业与中小企业的法律要求有所不同，故不论企业规模大小都要求建立职工代表大会制度不利于中小企业的发展。

3、企业的目的是赢利。企业赢利会吸引更多的人办企业，就业机会也会随之增多。故要遵循企业普遍接受的商业一般做法，不触及传统的法人治理结构一一即以股东会、董事会和监事会为公司法人治理结构的组成部分。

4、历史的经验教训。中国企业从“老三会”的治理结构到厂长负责制再到“新三会”的法人治理结构的发展是社会进步的表现，是企业回归真正企业的过程，应当给予肯定。但是我们也注意到，在中国发展过程中，劳动者的权益在渐渐地被淡化和忽视。这种淡化和忽视既表现在公司的实际运营中，也表现在中国的法律中。历史的经验告诉我们，企业和劳动者是一个利益共同体，以牺牲或忽视任何一方利益的方法来取得发展的做法只能使社会发展滞缓，社会发展不可能是持续的。

以集体合同制度填补职工代表大会制度的缺位。职工代表大会制度制度不能代替集体全同制度78，但是集体合同制度可以在职工代表大会缺位的情况下填补职工代表大会制度。应当发展工会和集体合同制度，以集体合同带动中国企业民主参与制和解决其他劳动和社会保障问题。集体合同制度是一个灵活的制度，它的理论基础是劳资双方利益共享，它的意义在于经常的集体谈判和对话，它的目的是在资本和劳动之间根据企业或行业的情况找到一个使劳资双方都受益的平衡点。在集体合同制度下内部劳动规则的效力、职工董事、职工监事、劳资共决等问题都可以得到解释和解决。

作者单位：北京市乾坤律师事务所

姓名：姜俊禄