近年来，由于汽车的普及，交通肇事也呈上升趋势；与此同时，飙车、醉酒驾驶等行为屡禁不止，甚至导致了人身伤亡、重大财产损失等严重后果。为加强道路行车安全，遏制危险驾驶的行为，有必要将危险驾驶的行为纳入刑法的规制范围。为此，《刑法修正案（八）》（草案）第二十二条规定：“在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”该条被学界概括为“危险驾驶罪”，那么，该如何理解这一规定中驾驶行为的危险性呢？

一、“危险驾驶罪”中罪状设置的检讨

不难理解，立法的初衷是为了防止致人重伤、死亡、公私财产重大损失这一危害公共安全的结果，将具有导致此重大危害结果的危险行为规定为犯罪。事实上，可能导致交通肇事罪的“危险行为”并不仅限于醉酒驾驶和追逐竞驶、情节恶劣的情况。我国台湾地区“刑法”第185条之三规定：“服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或并科十五万以下罚金。”同样，德国刑法中危害交通安全罪规定：饮用酒或其他麻醉品或精神上或身体上有缺陷，不适合驾驶情形而仍然驾驶，危及他人身体、生命或贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金。

刑法是保护社会的最后一道防线，只有在其他法律、法规无法禁止某种行为对法益侵害的情况下才能动用刑罚权。因此，在刑法增设“危险驾驶罪”之前，首先要了解什么样的“危险驾驶”行为是被《道路交通安全法》所禁止的，以保持刑法与其他法律、法规的衔接，保证法秩序的统一与协调。

《道路交通安全法》第22条规定，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。《道路交通安全法实施条例》第140条规定，饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品、患有妨碍安全驾驶的疾病，或者过度疲劳仍继续驾驶的行为应给予处罚。

从上述规定可以得出这样的结论：醉酒驾驶机动车和追逐竞驶、情节恶劣的行为构成犯罪，而吸食毒品、服用麻醉药品后驾驶机动车的行为却不构成犯罪，在极度疲劳、身患妨碍安全驾驶疾病等无法正常驾驶机动车的情况下驾驶机动车也不构成犯罪。难道只有前者才可能导致他人伤亡，危害公共安全的严重后果，后者就不会出现危害公共安全的严重后果吗？对同样性质的行为给予不同评价，不仅会造成处罚的漏洞，而且有违实质正义，难以实现危险驾驶入罪的立法初衷，因此，有必要对危险驾驶罪的罪状进行补充。

二、危险驾驶罪中“危险”内涵的反思

危险犯有抽象危险犯与具体危险犯之分，一般认为，抽象危险犯是行为一经在特定地点针对特定对象实施就成立犯罪；具体危险犯是指除了在特定地点对特定对象实施行为外，还要根据具体情况判断危险发生才成立犯罪。那么危险驾驶罪是具体危险犯，还是抽象危险犯呢？有论者认为抽象危险犯是危险驾驶罪的理论依据，但笔者认为，危险驾驶罪应是具体危险犯。

首先，危险与法益概念相联系。危险是法益侵害的可能性、盖然性，虽然二者是针对同一事态的评价，但如果说法益是被抽象把握的，危险则是被具体把握的。危险驾驶罪置于交通肇事罪之后，很明显是提前将可能造成交通肇事的危险行为加以规制，以减少交通肇事罪的发生。在风险社会，刑法介入的早期化已是各国刑事立法的趋向。从法益的角度看是为了支撑末端的个别的具体法益，而认定那些自身具有独立意义的中间法益；从秩序的角度看。是为了将一定的规则意识根植于国民意识中，并且强化这种意识，从而更加完整地保护国民利益。

其次，不是任何危险驾驶行为都会造成公共危险。由于每个人的酒量不同，即使是醉酒状态，各人的辨认、控制能力也有差异。如果某人虽然醉酒，但其非常清醒，而且按照规定的速度正常行驶，那么他的行为就没有危及公共安全，不构成犯罪。同样，“追逐竞驶，情节恶劣”也是需要具体判断，如果一辆车恶意追逐另一辆车，另一辆车被迫避让，导致其他车辆紧急刹车，出现堵车、碰瓷的现象，被追逐的驾驶者是否也承担危险驾驶罪的刑事责任？由于不同地区经济发展程度不同，民众思想观念也有差异，何种程度的“情节恶劣”才算得上危害公共安全，恐怕也得根据具体情况具体判断。

再者，从判断基准上看，抽象危险说也存在问题。如果认为危险驾驶的行为一经在特定地点对特定对象实施就成立犯罪，实际上是为了避免这种行为对一般人心理上产生不安感、畏惧感，所以才予以制止。依次推断，危险驾驶罪在保护社会成员一般的安全感、平稳感，而不是在保障绝大多数人的生命和财产安全。反之，如果将危险驾驶罪认定为具体危险犯，那么就要对现实存在的客观状况具体分析危险是否发生，从而决定行为是否成立犯罪。此外，如果危险驾驶罪是抽象危险犯，那么，实际上是法律拟制此行为一经实施就必然包含了公共危险，因此行为人主观上不需要认识到公共危险的发生。这显然与责任主义原则背道而驰！

最后，风险社会下德日修法中所设立的抽象危险犯多是环境犯罪和高科技犯罪，而危险驾驶行为早被具体地类型化在法典中。环境犯罪具有潜伏周期长、危害范围广等特点，为了防止行为累积性所造成的危害结果，不得不对之抽象化以加重企业的社会责任。IT犯罪和克隆行为在认定中涉及专业的、技术性的多学科内容，难以在构成要件中一一描述，而且IT犯罪不断涌现新的类型，刑法只能以抽象危险犯的情况加以规制。因此，虽然风险社会下抽象危险犯的立法有其可取之处，但这并不意味着危险驾驶罪也必须采取抽象危险犯的立法模式。

三、危险驾驶罪中“危险”的判断

从理论上说，危险驾驶罪中危险的判断方法包括保护法益、判断基准和判断时间。上文已经讨论过，危险驾驶罪的保护法益是公共安全，即不特定或者多数人的生命、财产安全。在判断基准、判断时间和判断资料上，笔者坚持具体危险说的立场，主张以行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）为基础，站在是行为时客观地、物理地进行判断。

实践中，判断时需要查明的客观事实主要包括以下内容：一是车辆的情况，如是否报废、刹车效果如何；二是行车速度，如超速的程度如何，是否在被警察警告的情况下仍高速行驶；三是交通状况，如是否在闹市区、高速公路、夜间、雨雪天气等；四是行为人的驾驶能力，如醉酒程度、是否吸食麻醉药品、是否疲劳过度或患有疾病等；五是驾驶方式，如是否闯红灯、逆向行驶、任意变换车道等。其中以下三种行为可认为具有较大的危险性：一是在原本没有驾驶能力或因醉酒、吸食麻醉药品等丧失了驾驶能力的情况下驾驶机动车；二是以难以控制的高速度行使；三是完全无视交通信号驾驶车辆或在被交警警告后仍高速前行。

总之，危险驾驶是当今社会的一大隐患，在一个急剧转型的高度风险社会中，民众更需要规范意识的培养。危险驾驶罪的设立是维护公共安全的一道屏障，但该罪应当将醉酒、吸食精神药品、过度疲劳以及有妨碍驾驶疾病等难以正常驾驶的情况都予以规制，这样不但能具体地判断危险是否发生，而且能够为国民提供明确的行为规范，从而真正达到保障道路交通安全的目的。