一、业主支付担保不能解决工程款拖欠问题

为解决拖欠工程款问题，学术界和实务界都挖空心思的想办法，近些年运用支付担保的想法也格外引人关注。发包方与承包商在订立工程合同时，为保证发包方按照合同约定向承包商及时支付工程款，由发包方向承包方提供支付担保。一旦出现发包方违约拖欠工程款，将由银行或担保公司承担支付工程款的责任。

对此笔者有不同的看法，任何一项制度能否发挥其应有的作用，关键取决于这项制度能否顺利实施，而制度能否正确实施，则取决于实施的环境和条件。近年来建筑市场竞争愈加激烈，以投资者为主导的“买方”市场已经形成，处于“买方”优势地位的业主与处于“卖方”劣势地位的承包商的地位悬殊越来越大，向业主提供全方位的服务和更优惠的条件已经成为承包商之间竞争的主要方面。随着BOT等国际承包模式在国内的广泛使用，能够向发包方提供资金支持很快将成为承包商竞争的焦点。在这种大环境下，由业主向承包商提供支付担保，防止工程款拖欠很可能只是流于一种形式，不会起到应有的作用。目前普遍采用的《施工合同》文本中也有发包方向承包方提供支付担保的选择条款，但实践中又有多少选用该条款，要求发包方提供支付担保的呢?

国家明令禁止垫资承包，实际上施工单位想尽千方百计规避政策，满足业主要求，甚至签订“阴阳合同”垫资承包、承揽工程，是不是承包方资金非常富裕呢?不是这样。一市政施工企业在激烈的竞争中以承诺全部垫资一亿元为条件中标，结果施工方用尽全部功夫贷款3000万元后就再也无力垫资了，工程被迫中止、银行贷款无力偿还，企业濒临破产、老总躲债外逃。为什么企业会这样做?市场机制决定了企业的市场行为，这是市场规律决定的，违背市场规律的制度不会得到顺利实施。

实行业主支付担保不外乎两种方式：其一强制推行，此种做法实有行政干预民事之嫌，有违于“意思自制”原则。其二自愿选择，承包方在建筑市场中弱势地位和激烈的市场竞争环境决定了它没有选择的条件和地位，实行支付担保也就形同虚设。

二、实行施工许可审批担保制度是解决工程款拖欠问题的有效措施

规范业主的行为，从根本上解决工程款拖欠问题只能靠政府，但政府单靠行政手段管理是远远不够的，因为投资主体多元化，投资业主大多与建设行政主管部门没有行政隶属关系。借鉴国外管理经验，将法律手段和行政手段相结合，在行政审批环节，采用由申请人向行政部门提供行政审批担保方式，通过担保这个法律手段来实现对项目法人全过程建设行为的管束，不失为建设主管部门管理、约束被许可人正确实施许可行为，从而实现规范整个建筑市场的有效方法。

施工阶段是市场参与者最多，关系最复杂、对社会影响最大、投资数额最集中的阶段，是需要政府控制的重要阶段。拖欠工程款，质量、安全事故，违章建设，侵害国家、集体及他人利益的行为也大多发生在这个阶段。政府应在施工许可审批环节，实行施工许可审批担保制度。

施工许可担保从性质上来说是一种责任担保，申请方在向政府申请施工许可时，由银行或担保公司向政府保函，承诺申请人严格按照审批的内容履行义务、诚信守法，并承担经济连带责任的责任形式。在施工过程中，政府对被许可人的违规行为而给社会、公众和他人利益造成的损失，都可以用担保资金去弥补，同时起到管束被许可人诚信守法的作用。

三、实行施工许可审批担保制度是加强行政监督、增强政府公信力的重要手段

《建筑法》第八条规定了申请施工许可证应具备的条件之一是建设资金已经落实，根据《建筑法》的规定建设部于1999年10月15日颁布的《建筑工程施工许可管理办法》对建设资金的到位又做出具体规定，也就是说发放施工许可证时，审查建设资金的到位既是政府的一项重要职权，也是政府对社会、公众应尽的义务。

政府对项目的审查批准就以国家公信力向社会公示该项目具备法律规定的条件，社会、公众和项目关联人也正是基于对政府公信力的信任才接受、参与到项目中来，从某种意义上来说，政府的许可审批行为也就意味着用国家公信力对该许可行为进行了信用担保。建设单位向承包方及时支付工程款既是一种合同责任，也是向政府的公众责任。政府审批许可的项目出现拖欠工程款、无力支付工程款的现象无异在公众中损害了政府形象，有损于政府公信力。被许可人应当向政府提供反担保，即施工许可担保，这既能够促使被许可人诚信、守法的开展开发活动，有符合担保对等原则的要求。

按照《许可法》的规定，在施工许可审批过程中，如果行政部门对被许可人的到位资金审查不实，还可能导致国家赔偿，被许可人提供许可担保可以使国家损失及时得到弥补，政府如果没有相应的担保措施追偿将会给国家造成损失。

施工许可证颁发后，被许可人就掌握了主动权。实际中施工许可审批后，被许可人抽逃建设资金、挪用建设资金和违规施工的现象时常发生，由于政府没有相应的强有力的担保措施，行政监督管理困难重重，大批的圈地、闲置土地政府也只能眼睁睁看着荒废，甚至行政处罚也往往因为被处罚人没有支付能力而落空，更谈不上对建设资金的监管。

总之施工许可担保制度能够规范业主的行为，是从根本上解决工程款拖欠问题的一种行之有效的办法。对于建立一个竞争、有序、规则的建筑市场起着重大的作用，也必将对加强政府行政监督力度、增强政府公信力有着积极的作用。