如果允许公司对代表诉讼是否为诉权的滥用作出判断,属于诉权滥用的情况下允许公司终止该代表诉讼,那么由哪一个机关行使判断和决定的权限?

(一)董事会及其设置的委员会

由于在政治、经济、文化、法律制度等方面存在着差异,直接将美国的特别诉讼委员会制度导入我国存在着很多的困难。其中一个重要原因是在一元制公司治理结构模式下,支撑美国特别诉讼委员会制度的前提是美国的各个公司都有相当数量的独立董事。与之相比,我国近几年虽然在上市公司中强行推行独立董事制度,并通过立法要求上市公司必须聘用独立董事,但是几年的实践表明独立董事并没有像人们期待的那样在上市公司治理结构中发挥应有的作用,对于其职能、权限范围以及其与监事会之间的协调等问题还有待于做进一步的探讨。更何况在大量的非上市公司中独立董事制度还处在一片空白之中。在这样一种环境下,期待公司可以设置特别诉讼委员会来处理公司股东代表诉讼案件本身也不现实。另一方面,长期一同共事的内部董事由于彼此间存在着特殊的关系,因碍于情面而怠于行使公司权利的可能性也很大,这也是之所以法律赋予股东提起代表诉讼的主要原因之一。因此,在我国,将董事会或者其成立的委员会作为是否提起代表诉讼,是否终止代表诉讼的机关并不合适。

(二)股东会

股东是公司的所有者,股东大会是公司的最高权力机构,那么由股东大会行使上述判断是否合适?的确,如果承认股东大会特别决议可以享有终止代表诉讼的权利,对防止诉权滥用型的代表诉讼会起到一定的作用,也符合股东民主主义的原则。但问题是,股东大会作为公司的非常设机构,是否可以随时召开会议应对股东的提诉请求?此外,在资本多数决的原则下,一些公司股东大会实际上往往由公司的经营者所支配,其结果董事会会借用股东大会的名义达到其阻止代表诉讼的目的。因此。笔者认为,很难期待股东大会在股东代表诉讼案件中发挥有效作用。

(三)监事会

既然董事会及股东大会无法实现上述判断职能,其结果我们可以考虑的只有监事会。我国公司法一直围绕着监事会设置公司的内部监督体制,其主要职权之一是对公司董事及高级管理人员的违法性进行监督。而依照公司法修改草案的规定,监事会是股东提起代表诉讼前,接受其提诉请求的机关。换句话说,草案将公司是否亲自追究董事责任的判断权赋予了监事会。从对诉讼恰当与否之判断权的角度来看,我国的监事会与美国的特别诉讼委员会有着共通之处。在此基础上,如果监事会从公司及大多数股东的利益出发,认为通过诉讼追究董事责任并非最佳选择,公司法也赋予像美国特别诉讼委员会那样的权限,理论上也并非完全没有探讨的余地。