刑法第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。非法经营数额的认定应选择最能体现罪刑相适应原则的一种标准，而并不能依据侦查的难易程度确定。

知识产权犯罪行为人大多是以获取经济利益为目的，我国刑法对所有知识产权犯罪都并处或单处罚金刑，这也体现了我国对知识产权犯罪的制裁精神。专家认为，任何人不得从自己的犯罪行为中获利是有效遏制知识产权犯罪的重要原则，因此在认定行为人的非法经营数额时，亦应充分考虑刑罚对其的惩罚遏制作用，进而选择合适的非法经营数额的计算标准。

对于标价及已查清的侵权产品的实际销售平均价格，如果两者都能查清应如何选择适用，即出现计算标准的冲突的解决方法。有观点认为，从司法解释的本意及罪刑相适应的角度判断，应优先适用已查清的侵权产品的实际销售平均价格，理由是该标准较之标价更能反映侵权产品的价值，更能准确地折射行为人制假行为的社会危害程度与主观恶性程度。专家认为，当出现计算标准冲突时，应从有利于被告人的角度去选择适用。标价也是被告人主观犯意的一种表现形式，其中也蕴含了被告人的犯罪目的，甚至标价有时更能客观反映被告人销售侵权产品的主客观状态及社会危害程度，所以并不能一刀切地认为实际销售平均价格更符合罪刑相适应原则，而应将该疑点利益给予被告人，采取就低认定的方式来计算非法经营数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对知识产权犯罪的具体量刑标准进行了规定，量刑标准中涉及到了非法经营数额这个概念。

在知识产权刑事案件的审理中，对于已经销售出去的销售金额的计算，往往是以已经查清的具体销售金额为准，并以此对行为人定罪量刑，在司法实践中争议不大。而对于制造、储存、运输或者尚未销售的货值金额的计算标准，由于标准适用不统一及实践中普遍出现的认定难等问题，司法困惑较大。而非法经营数额的认定标准直接关系到行为人的罪与非罪、罪重罪轻等重大问题，所以对其适用的确定性亟需进一步统一明确。

根据《解释》中对非法经营数额的认定，对制造、储存、运输或尚未销售的侵权产品货值金额的计算有三种标准：标价、已经查清的侵权产品的实际销售平均价格和被侵权产品的市场中间价格。

标价可通俗理解为标注在侵权产品上的的价格。实践中，有些反映的是侵权产品的价值，有些即可能反映的是被侵权产品的价值。虽然这种方式在知识产权刑事案件的侦查办理中，容易计算，但其本身的不确定性也可能导致案件的处理结果的不确定性及不合理性。

用已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来判断非法经营数额，这种做法实质上是对行为人构罪的一种推定。实践中是最能体现罪刑相适应的一种计算方法。但该方法可能会存在一定问题，即侵权产品的实际售价越高，相应的产品质量也会越好，对社会的危害程度应是更低，但犯罪嫌疑人却可能因售价高而被处以更重的刑罚，反之亦然。

被侵权产品的市场中间价格这种标准虽然在实践中争议最大，但其制定具有一定的法理合理性。实践中被侵权产品的市场中间价往往高于行为人的实际销售价，该计算标准通过数额本身体现了侵权产品所附的知识产权价值，可以说是属于更为严厉的刑事制裁标准。另外，该标准具有稳定性和可操作性的特点，被侵权产品市场价格的公开特性也便于侦查机关调查。这种方式的缺陷则在于可能出现计算出来的货值金额数额过高，而以此为基础的罚金判罚则可能超出合理范围，不能充分体现罪刑相适应原则。

案情介绍：

犯罪嫌疑人韦某，经营一家机械公司。2016年9月，其看到廖某的科技公司一款电火花成型机销售很好，便于2016年9月20日以19.2万元人民币购买了一台，并从网络找到相应的破解工具破解了该电火花机的操作软件。

2016年底至2017年1月，其将破解的操作软件装在自己生产的电火花机上，至案发时已生产出4台，其中一台以24.8万元人民币卖给某电子制品公司；两台分别给某智能科技股份公司及深圳某科技公司试用；第4台则放在公司作为样机。2017年3月，廖某公司业务员发现韦某公司销售的电火花机跟自己公司的一模一样，便告诉了廖某。廖某于是委托卓某收集自己著作权被侵犯的证据。

2017年4月13日，卓某带着某公证处的两名公证员及律师到韦某的机械公司以21.5万元购买了智能科技股份公司试用后退回的电火花机，卓某首先支付了定金6.45万元，到货后又支付了4.3万元，剩余部分按6个月分期付给韦某，至案发时卓某又支付了两期共4万元。

后韦某卖给卓某的机器被公证处封存然后送到广东某司法鉴定所鉴定，2017年5月27日得出检验结果：韦某电火花机上的操作系统启动盘内对应的可执行程序与廖某公司提供的源程序编译成的可执行程序进行同一性比对，两者的十六进制编码的相似率为99.9%，相似程度达到甚高同一性，设备操作界面呈实质性相似。

2017年6月13日，廖某报案，公安机关于2017年7月11日将韦某抓获归案并在其公司内发现疑似侵犯廖某公司著作权的电火花机样机一台及销售侵权机器设备的合同两份，并在韦某办公室电脑里发现疑似复制事主机器设备操作软件。后深圳市公安局龙岗分局民警将提取扣押的韦某电脑主机及电火花机送到司法鉴定所鉴定，证实韦某生产的机器设备操作软件是复制了廖某享有著作权的软件。经审讯，韦某承认自己侵犯了廖某著作权的犯罪事实。

案例评析：

该案是破解计算机软件后复制生产的新型高智商犯罪，是深圳市目前发现的较为隐蔽的侵犯著作权案件，该系统为廖某精心研究，于2008年就开始编写的计算机软件源代码，于2013年年初完成电火花系统的编写工作并将该软件安装在数控机床上进行销售，2015年1月20日又完成升级版本的编写工作并进行了版权登记，取得中华人民共和国国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书；2016年9月初，又完成高精密电火花系统升级版本的编写工作，并于2017年2月16日取得中华人民共和国国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。被告人韦某的侵权行为，造成了事主公司的重大损失，著作权被严重侵害。

在办理该案的过程中准确认定适用的罪名，引导侦查机关补齐相关主要证据，确保了后续起诉审判环节的顺利进行。因本案是新类型侵犯知识产权案件，在公安机关侦查阶段，该院即充分发挥侦查引导取证作用，就案件的定性、侦查方向及时引导公安机关补强关键证据。涉案的电火花机上软件与被侵权软件达到完全同一性，这是本案的关键证据，需要公安机关以此为鉴定主要方向，此鉴定意见由权威部门作出后，再将被告人所卖出的几台机器的价值作出鉴定，从而得出涉案总价值，引导公安机关进一步明确了侦查取证方向。

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该案中对于涉案价值的认定，以涉案计算机软件价值体系作为主要的价值构成，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，使案件在起诉环节、审判环节均依此鉴定数额为依据，驳回了被告人及辩护人的再鉴定申请，有效地节约了司法资源，使被告人最终认罪认罚。

一、非法经营罪犯罪未遂的认定

根据我国《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱烟草市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪，在实践中，有的行为人非法经营卷烟尚在收购、储存或运输阶段，无法通过计算其获利数额把握是否入罪以及达到何种法定刑幅度，也有的行为人多次非法经营烟草专卖品，已经销售金额和尚未销售货值分别达到不同的法定刑幅度，如何确定行为总体的经营数额以正确量刑。解决上述问题的关键，需要我们厘清非法经营罪是否存在未遂，对于该问题，司法实践中主要有两种观点。

第一种观点：认为非法经营罪存在未遂，以实际销售作为既遂标准。理由是，收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动的核心行为和最终落脚点都是出售行为，不加以区分则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征。从客观方面看，同样是实施了收购、储存、运输、包装等经营行为的，对于本罪的犯罪客体即我国刑法所保护的烟草专卖制度所产生的危害，尚未出售的，相较于已将其谋利目的实现的销售行为，显然要小得多。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂），也应以实际销售作为非法经营罪的既遂标准。

第二种观点：认为非法经营罪不存在未遂，只要实施了生产或者流通环节的任一活动，即构成本罪。理由是衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂，应从非法经营犯罪构成角度出发，而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成本罪。尽管本罪要求行为人主观上具有谋利目的的特征，但是否实际销售并不影响本罪的犯罪构成，而未销售部分也完全可以作为酌情减少刑罚量的考虑，不需要人为地扩大解释法律，参照适用生产、销售伪劣产品罪相关规定。

作者赞同第二种观点，即只要实施了生产或者流通环节的任一活动，即构成本罪，尚未销售部分同样应认定为非法经营数额。讨论非法经营罪的未遂问题，主要意义在于当销售金额和未销售货值分别达到不同的法定刑幅度时，选择何档法定刑予以适用。如果认为非法经营罪存在未遂，则要先区分销售金额和未销售货值各自对应的法定刑幅度，选择适用处罚较重的法定刑幅度，另一部分金额则作为酌情增加的刑罚量；如果认为非法经营罪不存在未遂，销售金额和未销售货值相加即可确定相应的法定刑幅度。