一、外国法上的利他合同

利他合同为涉他合同的一种。涉他合同是合同内容，亦即合同效力涉及第三人的合同。在涉他合同中，若是合同权利涉及第三人，则为利他合同，又可称为第三人利益合同、向第三人给付的合同、使第三人取得债权的合同、为第三人利益订立的合同等；若是合同义务涉及第三人，则为负担合同，又称为第三人给付合同。所谓利他合同，是指合同当事人一方不为自己设定权利，而为第三人设定权利，并约使他方当事人向第三人履行义务，第三人由此而取得直接请求履行权利的合同。利他合同等是各国法中十分重要的一种合同类型，受到各国的普遍重视。

（一）大陆法上的利他合同

合同是当事人之间意思表示一致的结果，因此，合同的效力一般不涉及第三人。这就是所谓的合同相对性原则。利他合同最初在罗马法并没有得到承认，罗马法基于任何人不得为他人缔约（Alteristiplatinemopotest）这一原则，认为为第三人利益达成的契约原则上无效，其无效的原因在于：缔约行为应在要约人和受约人之间达成（interstiplantemetptomittentemnegotimcontrahitr）。而且根据古典制度，契约的约束性主要是以行为（nrgotim）或者原因（case）为根据，而不是以意思为根据。然而，出于实际精神或编纂者思想的渗透，人们却在这种无效情形中发现了这样一种理由：向第三人给付并不为债权人带来利益。但是，当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的。在承认缔约人之间契约有效之后，享受给付的第三人是否也拥有诉权，这是另一个问题。罗马法在不少例外情况是承认第三人的这种诉权的，这是优士丁尼明文规定的或由他添加在古典文献之中。[1]

法国民法受罗马法的影响，并没有放弃任何人不得为他人缔约的原则，仅在特定情况下允许为第三人设定利益。《法国民法典》第1165条规定：契约仅在诸缔约当事人之间发生效力。此种契约不损害第三人，并且仅在本法典第1121条规定的情形下，才能使第三人享受利益。第1121条规定：在为第三人利益订立契约是为本人订立契约的条件，或者是向他人赠与财产的条件时，亦可以为第三人利益订立契约；如果第三人表明愿意享有该契约之利益，订立契约的人不得撤销之。上述规定表明，法国民法并没有全面承认利他合同，而是将利他合同严格限定在一定的范围之内。在法国民法上，关于第三人为何取得权利问题，一直存在着不同的学说。一是转移说，认为利他合同包含了两个阶段的不同行为：一为当事人通过订立合同而取得某项权利，二为当事人将其获得的权利转移给第三人，因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正是根据这一原因。二是无因管理说，认为当事人为第三人设定权利而与他人订立合同，目的是为了管理受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则当事人的管理行为便获得承认。三是权利直接发生说，认为第三人虽非合同的当事人，也非合同一方行为的被代理人，但因该合同而直接获得某得权利，这是合同相对性原则的一种例外。这种学说为法国多数学者所赞同。[2]上述法国学者的争议表明，法国民法理论始终将第三人利益条款视为依附于当事人所订立合同的附加条件，因此无法形成利利合同的基本观念。[3]

德国民法改变了法国民法的作法，将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编债的关系法第二章因合同而产生的债的关系中专设一节（第3节）详细规定了第三人履行给付的约定，从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定：当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。关于利他合同有效的理由，在德国民法上甚有争议，主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利，有谓为对于第三人的单独行为；有谓合同行为；有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力，此为契约说，为今日之通说。[4]