【案例回放】

2015年，诸暨邹阿婆75岁患有高血压，药费报销比例较少，而丈夫老周的社保卡能多报。为省钱，邹阿婆让女儿用丈夫社保卡去配药，合计报销11376.64元。老周因长期卧病在床，生活无法自理，虽意识清醒，但已无法说话，故他对妻子女儿使用自己社保卡的事全然不知。案发后，母女俩退回全部报销药费，并被罚款2万余元。母女俩双双因诈骗罪被判处拘役3个月，缓刑5个月，并处罚金2000元。

【罪名解说】

一、诈骗罪的犯罪构成（既遂模式）

1、有财产所有权受到侵害的事实发生，且损失财物数额较大。各省对诈骗罪数额较大起点规定不一，安徽省目前规定5000元以上为诈骗罪数额较大，5万元以上为数额巨大，50万元以上为数额特别巨大。

2、第1项事实的发生，是行为人以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实等欺骗手段所为。行为人取得财产，是被害人基于认识错误而为处分的后果，此点使其有别于盗窃、抢劫等其他取财型犯罪行为。

3、行为人不存在法定的违法阻却或责任阻却事由。

二、应予处罚的诈骗未遂情形

1、以数额巨大的财物为诈骗目标的诈骗未遂，或者具有其他严重情节的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

2、利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但①发送诈骗信息五千条以上的；②拨打诈骗电话五百人次以上的；③诈骗手段恶劣、危害严重的，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

三、可不起诉或免于处罚的诈骗既遂

诈骗公私财物虽达到数额较大的标准，但行为人认罪、悔罪的，并具有下列情形之一的，可不起诉或者免予刑事处罚：

1、具有法定从宽处罚情节的；

2、一审宣判前全部退赃、退赔的；

3、没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

4、被害人谅解的；

5、其他情节轻微、危害不大的。

反之，诈骗数额巨大或情节严重、特别巨大或情节特别严重的，不能享受不起诉或免于处罚的待遇。

四、可不按犯罪处理的诈骗既遂

诈骗近亲属的财物，取得近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

【案例简评】

邹阿婆母女当初使用家人老周的医保卡取药并报销时，无论如何想不到这种行为会被以诈骗罪追究之。这种行为此前并没有受到刑法关注，但2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释，已将这种行为纳入诈骗罪范畴：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

本案邹阿婆母女的行为，已符合诈骗罪的行为构成，但情理上令人难以接受。还有一点值得讨论的是，量刑是否妥当?按照2011年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，本案诈骗数额属于较大，邹阿婆母女也认罪悔罪，具有法定从宽处罚情节、一审宣判前又全部退赔，依法大可以不予起诉或免于刑事处罚。本案却判处母女俩拘役，虽适用缓刑，亦有处罚不当之嫌。依笔者所见，本案完全可以不起诉或免于处罚却对其适用拘役刑，显然意在警醒、提示后来人，以达刑法一般预防之功效。

（作者：安徽治邦律师事务所李军）