1、符合条件的广告费和业务宣传费，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，不得超过当年销售（营业）收入15％的，允许扣除；超出部分，允许在下一纳税年度结转扣除。2、所得税扣除规定中的广告费是指企业通过一定的媒体和形式介绍自己销售的商品或提供的服务，激发消费者的购买欲望，并向广告经营者和发布者支付的费用；业务宣传费是指企业开展业务宣传活动所支付的费用，主要是指未通过广告发布者传播的广告费用，包括印有企业标志的礼品和纪念品。

以广告宣传费为回报来吸储是否构成非法吸收公众存款罪

［基本案情］

被告人章某某，女，1960年5月24日出生，大专文化，内蒙古自治区包头市龙驹乳业有限公司营销部经理。因涉嫌非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪、故意销毁会计凭证罪本案于2005年10月28日被逮捕。

江西省新余市渝水区人民检察院以被告人章某某犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪、故意销毁会计凭证罪向江西省新余市渝水区人民法院提起公诉。

新余市渝水区人民法院经公开审理查明：

1、虚报注册资本罪

2000年4月，被告人章某某为筹集更多资金，向新余市工商局申请注册新余市天年福桂工贸有限责任公司，注册资金50万元。被告人章某某在实际出资19万元人民币情况下，要求交通银行开出三张现金缴款单，共计人民币50万元，被告人章某某将50万元的现金缴款单交到新余市金山会计师事务所验资后，在新余市工商局注册成立了新余市天年福桂工贸有限责任公司。

2、非法吸收公众存款

1999年，被告人章某某与福建益生源生物工程连锁有限公司做益生藻产品，运作方式：以每份报单300元，60天还本利650元，并送一份益生藻产品。后由于福建益生源生物工程连锁有限公司亏本倒闭，被告人章某某亦停止了做益生藻产品。2000年初，被告人章某某自称仿照原福建益生源生物工程连锁有限公司的模式，开始运作珠海天年公司的天年产品和宜春井竹公司的井竹产品，以每份报单300元，60天返还330元至340元不等，并送一份天年产品或井竹产品。

2001年1月，被告人章某某亏损越来越大，无法运作，被告人章某某将客户的手上的借据、收据收回，改为股东卡，按月息1％支付。被告人章某某共发放股东卡170张，存款达到4922593元。2001年11月，被告人章某某无法继续运作，停止了对股东付息。

3、故意销毁会计凭证

被告人章某某以运作天年、井竹产品吸收公众存款过程中，天年福桂有限责任公司财会人员在每个周期过后，将有关的宣传发放推广单、收款收据、借据等会计凭证全部交给被告人章某某，被告人章某某收到这些凭证后，在新余市政府宿舍二大院的垃圾箱附近全部烧毁，所烧毁的资料涉案金额为4922593元。

新余市渝水区人民法院审理后认为，被告人章某某以存入人民币300元，二个月后便返还人民币330元到340元，并送一份天年或井竹产品的方式吸收公众资金，回报远远高于银行利息，其行为已构成非法吸收公众存款罪。，被告人章某某成立的新余市天年福桂工贸有限责任公司以非法吸收公众存款为主要活动，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，本案不应定单位犯罪，而是个人犯罪，故其辩护人辩称本案是单位行为，不是个人行为的意见与法律规定不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百六十二条之一、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，于2006年9月6日以（2006）余刑初字第00228号刑事判决书判决如下：被告人章某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元人民币，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元人民币，犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元人民币，决定执行有期徒刑七年，并处罚金八万五千元人民币上缴国库。

宣判后，被告人章某某不服，以其行为是单位行为及没有以高额利息为诱饵向社会公众筹资，不构成非法吸收公众存款罪等为由，向江西省新余市中级人民法院提起上诉。新余市中级人民法院于2006年10月25日以（2006）余刑二终字第62号刑事判决书作出终审判决，维持新余市渝水区人民法院对被告人章某某非法吸收公众存款的定罪量刑和虚报注册资本、故意销毁会计凭证的定罪部分，对虚报注册资本、故意销毁会计凭证的量刑部分进行了改判。

［主要问题］

1、被告人章某某吸收公众资金是否构成非法吸收公众存款罪？本案审理中，一种意见认为被告人的行为成立本罪，非普通民事借贷；另一种意见认为，被告人章某某明知其经营模式一直处于亏损状态，仍然隐瞒事实真相，非法吸收资金而致未返还金额达4922593元，构成集资诈骗罪。

2、非法吸收公众资金是被告人章某某的自然人行为还是其公司单位行为？

［裁判理由］

（一）被告人章某某吸收公众资金的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

该罪的构成要件为：1、客体要件方面，本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

2、客观行为上，本罪表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。非法吸收公众存款常指以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。

变相吸收公众存款包括以下两种方式：一是以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的实惠后，欣然乐于存款于该吸收人所在银行或其他金融机构。二是不以存款名义，而是通过投资、集资入股、名借实存等方式吸收公众资金。

例如，行为人擅自开办所谓的基金或者基金会，然后以此名义合法地吸收公众资金，以开展所谓的活动。还有的以吸收投资、扩大企业再生产为名，无固定利率，实际许以高出银行利率很多的股息进行年底分红，从而吸收公众存款。总之，回报形式多种多样，可以是分红、利润、股息，也可以是劳务费、让利、实物等物质利益。这类行为与典型的非法吸收公众存款在扰乱国家金融管理秩序方面没有实质的区别，相反，由于变相吸收公众存款是在更为体面、合法的伪装下进行的，往往涉及的不特定人数更多，所涉金额更大，且这种披着合法外衣的隐秘行为也使相关监管部门不易察觉，从而可能造成更大的社会危害性。行为人变相吸收公众存款是相对于传统那种还本付息来吸收存款而言的，其目的是为了逃避法律追究，吸收更多的公众资金、以从中谋取利益。本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

3、本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依《刑法》第176条第2款之规定，单位也可以成为本罪的主体。

4、行为人在主观方面表现为故意，即必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。

客观要件上，被告人章某某注册公司后，自称仿照益生源模式，以每份报单300元，60天返还330元至340元不等，并送一份天年产品或井竹产品（产品属买进而不是自己生产的）。福建益生源全名是福建省益生源生物工程连锁有限公司，其运作方式是指让利促销。据央视网站新闻频道报道，所谓让利促销方式，是参与者购买10套益生源商品，向经营者交2980元钱，一个月后就能得到公司的2000元让利费，然后再帮助经营者推销产品，使其完成日递增30％销售额后，在第二个月就能得到1580元或1980元的让利费。也就是说，经营者如能完成销售指标，参与者在白用益生源产品的同时，每10套产品两个月后还能赚到600元或1000元的纯利，经营者则每销售10套产品提取劳务费300元或400元。让利促销以两个月为一个周期，循环往复地向下传销。可见，福建益生源经营行为具有非法传销的性质特点，即参与者交入门费购买产品、推销产品发展下线、提成计收。本案中，公众参与者交付存款后，按周期定期获得利润和一份产品，而不用向其他人推销产品和发展下线，他们的收入不以其下线人数多少来计算，而是直接从被告人章某某处获取高额回报。因此，被告人章某某的经营行为与福建益生源模式存在较大区别。

后来，因无力支付巨额的本金和高额回报，被告人章某某改为股东卡形式，按月息1％支付，共发放股东卡170多张。被告人辩称2个月内给客户的回报是公司节省下来的广告费和宣传费，而不是存款利息。其实正因为以广告费和宣传费而不已明确的存款利息为名义，实质上是一种变相吸收公众存款的行为，因涉及人数达170多人，亦完全符合非法吸收公众存款中不特定人数这一重要特征，另外，被告人之行为同时具备非法吸收公众存款中许以高额回报的特征。就以60天返还330元计算，2个月周期利率为10％，而据资料显示，2000年银行当时的年定期存款利率也仅是2．25％，两者相差甚远。被告人发放的股东卡是否使公众成为公司法意义上的合法股东或股份持有人呢？公司是以虚报注册资本的方式非法成立的，成立后也未补足法定注册资本。因此，该公司不具备发行股份的资格，何况发行或募集股份必须经相关部门的批准，且应在工商部门作相应的变更登记。《证券法》第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。所以，被告人所称的以月息1％支付给所谓的股东，并非我国公司法或证券法所指的股东或股份概念，月息1％本质上还是一种变相的高额回报。公众交付给被告人章某某的存款金额达4922593元，使这笔本应存入金融机构或用于合法投资的资金通过非法途径置于个人支配之下，扰乱和破坏了金融管理秩序，直接侵犯了我国金融管理制度这一客体。

主观上，被告人章某某明知或应知其行为是非法吸收公众存款。一开始被告人章某某是代理福建益生源生物工程连锁有限公司做益生藻产品，其工作是将本地区公众投资款汇总上交给上一级负责人。后来福建益生源亏损倒闭，致使175万元公众投资款无法返还，被告人遂向工商局申请注册天年福桂工贸有限责任公司，自称仿照福建益生源模式，以经营天年井竹产品为名，自己继续吸收公众存款，直至后来改为股东卡形式，最终无法运作下去。公司前后始终处于亏损状态。被告人章某某供述在福建益生源的倒闭的情况下，仍然继续吸收投资款是为了不出问题。可见，被告人章某某明知这种吸收公众存款的运作模式越经营下去亏损就越严重，会使更多的公众卷入金融风险中，其主观上具有非法吸收公众存款的直接故意。在2001年底一次关于将公众投资款改换成股东卡形式的会上，被告人章某某明确向投资公众说明改换成股东卡是为了应付上面的检查，否则就违反了国家金融管理规定。从中可知，被告人章某某不仅明知其行为将可能导致投资人血本无归的危害后果，且明知这样做是一种违法行为，即违反了国家禁止单位或个人未经批准吸收公众存款的法律规定。换言之，被告人章某某从实施行为之始明确认识到其行为的法律性质及其已产生和将产生的危害社会的犯罪结果。

综上，被告人章某某明知自己的行为会扰乱国家金融管理制度，仍以高额回报为诱饵，积极地向不特定的多数人吸收资金，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且因其吸收金额达4922593元，具有数额巨大的犯罪情节。

（二）被告人章某某在非法吸收公众存款过程中主观上没有非法占有集资款项的故意，不构成集资诈骗罪

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪主要是看犯罪目的。，因为犯罪目的是两罪的最大区别所在。非法吸收公众存款行为人在主观上没有不法占有不特定对象资金的意图，而集资诈骗罪主观上必须具备非法占有他人财产的目的。本案中的被告人章某某并不具有非法占有的目的，理由是：第二，对福建益生源倒闭造成175万元公众投资款无法返还的情况下，被告人选择吸收资金的方式通过自己操作来返还前期公众的投资款，在其最终无法吸收足够的资金回报公众时，被告人没有虚构资金用途或拒不返还的客观行为表现，第二，公司在无法继续运作下去后，被告人还筹集资金返还了部分公众的集资款，虽然最后仍有巨大数额存款未能退还，但无证据证明其主观上具有非法占有的目的。总之，现有证据仅表明被告人章某某将其吸收的资金以高额利润和产品的形式返还给公众，为维持这种回报，被告人不断反复地吸收更多的资金，以弥补这个愈来愈大的无底洞，至于被告人是否将资金据为己有，没有证据予以证实。根据刑法主客观相统一原则，构成集资诈骗罪，必须要求集资诈骗行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了将他人集资款占为己有的行为。被告人章某某吸收资金行为的客观要件没有对应的非法占有主观要件相匹配，所以不能认定被告人吸收公众存款的行为主观上具有非法占有的目的，只能以非法吸收公众存款罪对其定罪处罚。

（三）实施非法吸收公众存款是公司的主要活动，该行为归属自然人犯罪

单位犯罪，目的是为该单位谋取非法利益，并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。就公司、企业而言，这里所指的工作或业务应该是指单位设立时工商部门许可或公司不违反法律禁止性规定从事的经营活动。如果以单位名义进行犯罪，结果是为了个人的利益，就不能认为是单位犯罪，而是单位内部成员个人的犯罪。如果行为人犯罪行为的实施没有与单位的工作或业务相联系，就无法认定这种犯罪行为与单位之间的关系，即也不能认为是单位犯罪。依照1999年6月18日最高人民法院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，在司法实践中，下列行为，均不应视为单位犯罪，而只能以自然人犯罪处罚：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。被告人章某某申请设立的天年福桂工贸有限责任公司主要从事吸收公众存款的活动，符合该解释条款中的第2项，即公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动。

首先，从公司的成立情况来看，天年福桂工贸有限责任公司法定注册资金为50万元。公司名义上是三个股东，实际只有被告人章某某是真正股东，其余二人并未出资，只是应被告人章某某要求，挂名而已，以达到注册成立公司的目的。且被告人章某某实际出资19万元人民币，虚报注册资本31万元。依照《公司法》第十九条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件．天年福桂工贸有限责任公司的成立实际出资未达到法定资本最低限额，违反了公司法，被告人章某某本应补足注册资本，而却置法律于不顾，使公司的法律地位始终处于瑕疵甚至非法状态之下，在一定程度上反映了被告人章某某成立公司的主观目的。

第二，公司成立后就是按福建益生源模式吸收资金，以高额利润和产品回报公众，公司不断靠后吸收的资金支付回报给已到期的投资公众，这种亏损经营模式一直延续到无资金可支付的地步。故该行为的性质是变相吸收公众存款。公司赠送的产品是通过购买获得的，本身并未实际生产任何产品。总之，公司的经营内容主要表现为融资，而不是生产、销售产品或从事物流服务。

第三，被告人章某某是公司的发起设立人、公司经营的唯一负责人，也是所吸收资金的唯一控制者。吸收资金活动由其策划、组织和实施，有关所吸收资金的收据、凭证等资料最终由其保管和处置，公司其他员工只是受其雇佣协助做事，所起作用较小。

综上，被告人章某某应对非法吸收公众存款的行为直接负责，由其承担全部刑事责任。

《企业所得税法实施条例》第四十四条