再保险合同定位的若干问题探讨
来源:互联网 时间: 2022-04-14 19:28:23 324 人看过

关键词:原保险/再保险/合同

内容提要:再保险合同是相对于原保险合同的一种保险合同分类。再保险合同的性质,从合同内容上看应归类于保险合同而非合伙合同,从缔约目的上看应归类于责任保险合同而非从属于原保险合同。再保险合同在与原保险合同的关系上,表现为独立性与从属性等二维层面。独立性指两合同间内容的彼此独立,从属性则指两合同效力上的彼此一致与关联。我国相关立法仅有独立性之规定,而从属性之规定则显缺乏。为充分发挥再保险合同的良善功能,应尽快完善再保险合同的立法。

再保险(reinsrance)系保险人以其所承保的危险,转向他保险人为保险的契约行为,可谓为保险之保险(theinsranceofinsrance)。其对于再保险人而言,则有达成危险分散、节减营业费用与获致优厚利润之效能;而对原被保险人,亦有加强安全保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。故曰保险经营的成败,端视再保险的运用妥当与否,实非虚言。(注:袁宗尉:《再保险论》,台湾三民书局1972年版,第12页。)再保险合同及运用,均较一般保险合同更为精密、复杂且多变化,其影响之深远足以左右保险事业的发展,然而在国内并未受到应有的重视。本文拟从再保险合同的概念出发,讨论再保险合同的性质,进而探讨再保险合同的独立性及从属性,以期对再保险合同有进一步的认识。

一、再保险合同的界定

(一)再保险合同的性质

再保险合同虽种类繁多,方式互异,其本质究竟是什么?似乎仍有探讨的必要。关于再保险合同属性的主要学说有:

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有学者认为,再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言,原保险人与再保险人由于危险分担之结果,在利害关系上有共同性,与合伙之性质相似。易言之,再保险合同之当事人,就危险之分担、利益之获得而言,有其共同之目的,如此结合,无异合伙。再由再保险的种类观察,不论比率再保险或溢额再保险,均由原保险人对原被保险人负给付之责,正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊,均由再保险合同决定,犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。(注:袁宗尉:《保险法》,台湾三民书局1969年版,第69页。)笔者以为,就法律要件分析,合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同,亦即必须有共同之合伙财产,当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资,且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业,加之再保险人与原保险人系两独立的法人,各为合同之主体,并非两者成为一合伙体,故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、(注:此说认为,再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在,两者有相似之处,故认为再保险人类似于保证人之地位,若担保保险人于事故发生时拒付保险金,将由再保险人代负履行之责。)转让理论(注:此说认为,原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人,亦即契约主体的变更。)及委任理论(注:此说认为,再保险人是受原保险人之委任,处理原保险人承担危险等事物。)等,但由再保险的各种方式观察前述理论,发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例,原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人,由再保险人承担一部分危险,这并不能使再保险人立于保证人的地位,进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释,但对溢额再保险则无法自圆其说。另外,订立再保险合同后,原保险人仍须处理理赔等工作,并非委由再保险人处理,故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。

2.保险合同说

由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同,就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现,不论比例再保险或溢额再保险合同,均系由原保险人给付一定保险费,而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致,故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议:

(1)原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为,再保险合同继承原保险合同而来,两者并无二致。因再保险之成立与否,仅视原保险是否存在,而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础,亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险,而构成同一利害共同体,再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生,再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险,则再保险合同为财产保险;原保险合同为人身保险者,再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。(注:陈继尧:《再保险实务研究》,台湾三民书局1976年版,第47页。)

(2)责任保险合同说。此说认为,再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任,而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象,并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失,而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大,所保护者为消极之保险利益,亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护,正是其依原保险合同所负之赔偿责任,故其性质应为责任保险。换言之,不问原保险为财产保险或人身保险,再保险均属责任保险。(注:[日]田边康平:《保险契约法》,台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版,第116页。)

综上所述,关于再保险合同,《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)仅有两个条文的规定。其中第28条规定:保险人将其承担的保险业务,以承保形式,部分转移给其他保险人的,为再保险。这是我国法律对再保险合同概念的界定。笔者认为,我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定,但上述法律条文所称将其所承担的保险业务转移给其他保险人至少有以下两层含义:其一,不论原保险合同为寿险或非寿险,再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同;其二,再保险之特征为责任转嫁或分担。据此,笔者认为,我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险,但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察,此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。

(二)再保险与相似制度的比较

为了更进一步明确再保险合同的特征,有必要比较与再保险相类似的制度——共同保险与重复保险之间的差异。

1.再保险与共同保险。共同保险(co-insrance)是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于:共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系,属横向联系和原保险,且为原保险的特殊形式;就风险的分散方式而言,它是风险的第一次分散,因此,各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系,是纵向联系;就风险的分散方式而言,再保险是在原保险基础上进一步分散风险,是风险的第二次分散,并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看,共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便,现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明,共同保险与再保险并非背道而驰,反而渐趋接近,呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之互化趋势。尽管如此,两种制度间的差异仍较明显。

2.再保险与重复保险。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能,但二者之间的差异是明显的:从缔约动机上看,重复保险的投保人若系善意,旨在增强安全保障,恶意投保人则往往在于图谋不当得利;而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任,所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看,重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人;而再保险分出人(原保险人)则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看,重复保险中保险金额不得超过保险价值,超过保险价值的,超过的部分无效;而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之,再保险与重复保险为两种不同的保险制度。

二、再保险合同的独立性

再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之相对性,可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同,各有其当事人,其权利义务关系,自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知,原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例,原保险合同的事故发生时,再保险合同的事故尚未发生,故再保险人不须负理赔之责。由此可见,原保险人依原保险合同对原被保险人负责,再保险人依再保险合同对原保险人负责,两合同各自独立,合同的权利义务亦不相牵连,在学说上称为再保险合同之独立性。

(一)赔偿请求权之独立性

原保险合同与再保险合同既为两独立合同,故原则上,原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。(注:参见梁贤宇:《保险法》,台湾三民书局1995年版,第183页。)基于债之相对性,除非另有规定,原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言,故《保险法》第29条规定:原保险的被保险人或者受益人,不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。因此,被保险人仅在原保险人怠于行使权利时,依民法之规定,代位原保险人对再保险人行使求偿权。(注:施文森:《保险法总论》,台湾三民书局1985年版,第219页。)但其行使之效果,有学者主张仍应该属于原保险人,原被保险人并不能因此而获得优先受偿权,而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时,再保险人之给付仅成为破产财产,原被保险人亦仅参加破产程序,与其他债权人平等分配,这对被保险人的保护不甚周全,故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题,此容后述。

(二)保险费请求权之独立性

再保险合同当事人为再保险人及原保险人,原投保人与前者无涉,故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出,《保险法》第29条更明文强调其旨:再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。再由再保险的种类观察,比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础,但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉,自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中,要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人,一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人,亦甚繁琐。就再保险人而言,不仅无原投保人之完整资料,且空间距离较远,又无业务往来,直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利,仍应遵循各保险合同的分际,由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费,再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求,此为保险费请求权的独立性。

(三)赔偿义务的独立性

原保险人之赔偿义务,应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险,一旦保险事故发生,保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用,对原保险人而言,虽有增强保险的功能,但不得因此认为,再保险合同的履行情况,将影响到原保险合同的履行,故不得以再保险人不履行债务为由,拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之,原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务,不受再保险合同之影响,故《保险法》第29条特别明文规定:再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由,拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。此为赔偿义务的独立性。

三、再保险合同的从属性

再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同,但是两者之间仍有若干关联。以下笔者从两保险合同相从属的角度,来观察再保险合同与原保险合同关系之另一面。

(一)同一命运原则

再保险合同虽独立于原保险合同之外,然实际上两者亦是相互依存,再保险合同不能脱离原保险合同而存在,原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后,其保险上的命运(insrancefortnes),即与原保险人相随与共,(注:陈继尧:《再保险论——当前趋势与型态研究》,台湾三民书局1993年版,第22页。)此即所谓同一命运原则(follow-the-fortnesprinciple)。国际惯例上,共同命运条款通常表述为:兹特约定凡属本合同约定的任何事宜,再保险人在其利害关系内,与原保险人同一命运。(注:胡炳志:《再保险通论》,武汉大学出版社1996年版,第50页。)因此,原保险合同之无效、解除或终止,再保险合同亦生同一效果。(注:参见郑玉波:《保险法论》,台湾三民书局1968年版,第53页。)因为原保险合同若无效、解除或终止时,再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的,然而对于溢额再保险适用与否,则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额(priority),再保险人不必负任何赔款之责,自不涉及同一命运原则;倘若超过起点额,则再保险人须负赔偿责任,则有同一命运之存在。因此,同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制(nlimited),在溢额再保险中则有数量上的限制(qantitativelimit)。

(二)直接请求权的赋与

在赔偿请求权的独立性部分,我们已经虑及,该项独立性对原被保险人的保护未必周到,因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手,寻求赋与其直接请求权的正当性。

1.由再保险之目的与效能观察。如前所述,再保险原为保险人考虑自身的承担能量,而决定将其保险业务转保或分保与他保险人,原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展,保险业所承保之保险金额随之增大,危险的分散与平均化愈显重要,再保险将一家保险公司所承保之危险,转嫁到多家保险公司负担,成为网状。若遇保险事故发生,由众多保险公司共同承担,藉以减少自身责任以求经营之安全,因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外,原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。(注:袁宗尉:《再保险论》,台湾三民书局1972年版,第51页。)欲使原被保险人之安全得以周全保障,应赋予其对再保险人直接之给付请求权,以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有《保险法》第29条之明定,笔者仍主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系,但可于再保险合同中,订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反《保险法》第29条之强制规定,但此项约定因有利于被保险人,应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则——优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的保险法第54条规定:本法之强制规定,不得以契约变更,但有利于被保险人利益的,不在此限。即为实例。赋予被保险人直接请求权,使之获有双重保障,但不得有双重赔偿,以免不当得利,自不待言。由此可见,对原被保险人赋予直接请求权,不仅并无违反再保险之意旨,相反地,似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨,殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。

2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性,法学界有两种观点:(1)否定说。此说认为,责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人,在保险事故发生时,可对被保险人请求赔偿的第三者,对保险人当然无请求权可言。(注:陈继尧:《再保险实务研究》,台湾三民书局1976年版,第120页。)日本等国立法采此说。(2)肯定说。此说认为,责任保险事故发生后,保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种:其一,以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件,在其保险额度内向被保险人支付保险金;其二,于被保险人对第三者之法律责任确定时,以损害赔偿额为限,由被保险人向保险人请求保险金;其三,当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时,承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中,第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时,空有保险救济却无法运用;第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑;基于保护第三人之政策观点,承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。(注:[日]田边康平:《保险契约法》,台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版,第112页。)《保险法》第49条在立法上亦采此说:保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。笔者认为,从责任保险的目的来看,责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权,使保险人直接对第三人为给付,符合责任保险的目的。因此,肯定说有其合理之理论依据。

综上所述,在责任保险合同中,虽无法否认第三人(被害人)并非保险合同中之当事人,但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权,这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险,同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障,使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障,故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险,使原被保险人对再保险亦有直接之请求权,应属可行。

(三)代位权追偿所得之摊还

代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。《保险法》第44条规定:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权,这是因为:一方面要使侵权行为人等应负责之人,不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责,亦即要求对危险事故发生应负责之人,负终局责任;另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔,而获得双重赔偿,产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险,亦为财产保险的一种,再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此,则使再保险人得以追偿所得,降低理赔金额,进而得以降低再保险费,使原保险人乐于分保,原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性,运作上是否与一般损害保险有所不同?以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。

1.代位权之请求范围。一般而言,保险人之代位请求范围,以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时,其所能请求之范围,究竟是对被保险人理赔金额之全部?抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额?法学界与保险实务具有不同见解:(1)保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为,保险人的代位请求之数额,以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险,在保险事故发生后,理赔责任因不同的再保险方式,以不同的比例或数额分散至再保险人,故实际上,原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后,尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任,自亦不能代位请求理赔金额之全部,否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。(2)保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。此观点以为,代位权制度的设计,一方面要求应负责之人尽其赔偿之责,另一方面避免被保险人之不当得利。然而,若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额,则侵权行为的加害人,便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人,岂不荒谬!(注:施文森:《保险法总论》,台湾三民书局1985年版,第209页。)为求侵权行为人尽其应负之责,应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数,再由原保险人与再保险人依其应负责之部分,分别享受代位之所得。唯有如此,才能使侵权行为人负其应负之责,原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿,可降低其损失额,对再保险制度的发展,实属有益。对原保险人而言,损失额的减少,进而得以降低保费,亦有利益。对此笔者以为,以后说为当。同为侵权行为人,其因侵权行为所应负之责,不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例,再保险人对于赔偿及理赔费用,依其再保险成分负责任,但对该项赔偿之救护或追偿所得,按其成分具有权利。(注:陈继尧:《再保险论——当前趋势与型态研究》,台湾三民书局1993年版,第34页。)因此,不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解,原保险人只能请求自负理赔责任之金额,忽视了再保险人之权益,则再保险的功能大打折扣。

2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位,理当可享受代位权所得之利益,但其是否可自行行使代位权?或须通过原保险人向第三人请求,所得补偿再摊还给再保险人?法学界与保险实务界有不同见解:(1)再保险人可自行行使代位权。此观点认为,再保险性质上属于责任保险,就再保险人与原保险人之关系而言,再保险人为责任保险之保险人,而原保险人为被保险人。依《保险法》所规定代位行使之条件观察,原保险人于赔偿被保险人之损失后,获得代位权,同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后,再保险人取得代位权,(注:陈继尧:《再保险论——当前趋势与型态研究》,台湾三民书局1993年版,第33页。)其与一般保险人取得代位权并无不同,自可自行行使。(2)须由原保险人行使代位权。此观点主张,基于再保险的特殊性,再保险人代位权之行使,应由原保险人为之,即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额,并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求,可能依各种方式安排再保险合同,再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言,再分别行使代位权,事实上不可能,也不经济;对应负责之人(如侵权行为之加害人)而言,则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便,并免第三人应诉之累,代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得,再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。(注:[日]田边康平:《保险契约法》,台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版,第115页。)对此笔者以为采后说见解为当。由原保险人行使代位权,对第三人而言,虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人,但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求,可减轻不少讼累;对再保险人而言,亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在,却故意不为行使,或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人,再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定,向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯,亦多于再保险合同中订明,由再保险人对原保险代请求所得,依其负责程度享有权利。

四、结语

由于再保险合同系独立于原保险合同外的另一个保险合同,基于债之相对性,原保险合同中当事人权利义务关系不因再保险合同而有变化,故《保险法》第28条和第29条,有关于再保险合同独立之规定。然而,毕竟再保险合同订立之目的在于分散原保险合同所承保之危险,故两保险合同并非毫无瓜葛,互不相干。基于再保险属责任保险之性质,再保险合同的保险利益,乃原保险人所承担危险之责任,故倘原合同不存在,原保险人无给付责任存在,再保险合同的保险利益不存在,再保险合同亦无由存在,因而发展出同一命运原则。由同一命运原则,我们可知,再保险合同与原保险合同虽是两个独立合同,但两者之间亦有若干从属关系存在,故为求原被保险人的保障,似可考虑于原保险人失却清偿能力时,赋与被保险人对再保险人直接请求理赔之权。另于代位权之行使方面,由原保险人对第三人请求,再向再保险人摊还,简便而经济。故实不宜依第44条之文义理解,使原保险人只得代位请求自己负担之部分,而不顾再保险人之正当利益。

目前正当我国保险业走向市场化、国际化的开放途中,再保险的规则日益重要,然而我国现行有关再保险的立法,却只有两个条文,实不够完善,使再保险的良善功能无由发挥。因此,关于再保险合同立法的修订与完善,迫在眉睫。

《中华人民共和国社会保险法》(2018修正):第三章 基本医疗保险  第二十九条 参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。\n  社会保险行政部门和卫生行政部门应当建立异地就医医疗费用结算制度,方便参保人员享受基本医疗保险待遇。

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2024年11月19日 04:43
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    带薪年休假作为劳动者一项重要的权利,属于劳动基准法调整的内容。我国《劳动法》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律、法规、规章对带薪年休假都做了比较具体的规定,但仍存在一些问题。本文以一则真实的案件为例,探讨辞职员工的应休未休的带薪年休假补偿及对应休未休年休假补偿约定的效力问题,并提出了完善劳动基准法的建议。【关键词】带薪年休假;用人单位;高级管理人员;劳动基准法【正文】带薪年休假作为劳动者的一项重要权利,我国《劳动法》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等法律、法规、规章都对其做了比较具体的规定,但仍不够完善,在实践中还存在一些问题。下面我们以一则带薪年休假案例为例来对相关问题做初步的探讨。黄先生于2006年7月进入某外资企业工作,担任人事总监一职,双方签订为期三年的劳动合同,月基本工资为23000元人民币。2008年12月8日,黄先生因个人原
    2022-10-27
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  • 有关撤诉制度的若干问题探讨
    我国民事诉讼法第131条规定:宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定这表明,在我国,当事人行使自己的撤诉权利只具有相对的意义,必须辅之以国家干预。国家干预是必要的,然而,由于立法上的缺陷,导致实践中存在着混乱现象。为此,本文试就我国撤诉制度的缺陷与完善作一探讨。一、撤诉的时间限制世界上大多数国家都对申请撤诉的时间作出了限制性规定,通常认为,在被告就该案提出实质性的答辩前,原告可以自由撤诉,在这之后撤诉须经被告同意或法院允许。我国民诉法在当事人申请撤诉时间上只是原则性地规定为宣判前,由此带来的弊端显而易见:首先,允许原告在辩论终结后还可撤诉,就会给原告为避免败诉风险而提供了合法机会。辩论终结后案件事实已查清,谁是谁%b
    2023-06-11
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  • 竞业禁止约定的若干实务问题探讨
    当前,用人单位对竞业禁止的运用已经越来越多,但根据笔者的工作实践,一些问题并没有很好的被理解,这势必会影响竞业禁止协议或条款的效力。本文结合有关法规对主要的几个问题做简要探讨。一、竞业禁止约束的主体范围。一般来说,签订竞业禁止的人员多位用人单位的高级管理人员、高级技术人员,但实践中已经逐步突破了这一界限,有些用人单位尤其是外资企业甚至将竞业禁止协议的签订主体扩大到了所有雇员。笔者认为,根据目前法规,签订竞业禁止协议的人员是知悉用人单位商业秘密的人员。鉴于仲裁机构或法院对竞业禁止协议只是形式审查,是否确实知悉用人单位的商业秘密更应尊重当事人双方的意思自治,因此竞业禁止约束的主体范围可以拓展的更宽,但笔者仍建议用人单位根据雇员从事的岗位实际情况来评估,一些常见的不太可能被认为接触到用人单位商业秘密的人员如文员、前台等工种不宜签订此类协议,以免触发限制择业自由权的质疑。二.竞业禁止协议的生效时间
    2023-06-08
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  • 家庭暴力若干法律问题的探讨
    家庭暴力基本上是家庭中居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员实施的。以前受害者主要是妇女、儿童和老人,但随着社会的发展,有一个新的趋势在发展,男性也开始成为家庭暴力的受害者。本文所指的“家庭暴力”,主要是指家庭成员中,夫妻之间即婚姻主体之间男性对女性的暴力行为。家庭暴力从形式上来看,可分为以下三类:1、身体暴力:包括所有对身体的攻击行为,如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等。2、语言暴力:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而引起他人难受。3、性暴力:故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。二、家庭暴力的社会现状及危害(一)家庭暴力的现状。据有关调查显示,20世纪全世界有25%至50%的妇女都曾受到丈夫或男友的虐待。中国的家庭暴力问题日益凸现。据2005年全国妇联和国家统计局在21个省进行的中国妇女社会地位的调查显示,有0.9%女性经常遭受丈夫的殴打,8.2%
    2023-04-27
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  • 股东代表诉讼若干问题探讨
    股东代表诉讼是指当公司权利受到损害,而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时,公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。股东代表诉讼在我国是一种新出现的诉讼,近几年,有关股东起诉公司或公司管理层的案件日渐增多。如某甲公司是一家新加坡公司,与国内某乙公司成立一间合资公司,甲乙公司的股份比例分别是25%和75%.合资公司成立后,乙方利用在合资公司内部管理上的控制地位,将公司的资金挪做己用,利用合资公司的资金为自己招募雇员,利用合资公司的办公设备,为乙方自身开展经营活动,致使合资公司亏损。而合资企业由于受到乙公司的控制,未能对乙公司的侵权行为提起诉讼,致使外方的投资利益受到严重损害。外方遂以合资公司的名义提起诉讼,起诉中方和合资公司的董事长。法院审理后,以合资公司的起诉行为没有经过董事会同意为由,判决驳回原告的起诉。我们暂且不论本案的处理结果恰当与否,但在该案的处理过程中,法官在法
    2023-05-31
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  • 当前法医鉴定体制若干问题探讨
    近几年来,随着我国社会主义市场经济制度的完善、民主法制建设的加强和司法改革的深化,传统的体制所存在的弊端日益显现,已经成为人民群众和司法体制改革中令人关注的热点问题。在司法界和法学界的聚焦下,我国的司法鉴定体制改革正在摩擦与碰撞中前行,在探索与思考中深入。本文试图从较为常见的人体损伤法医鉴定入手,探讨其中存在的一些问题,希望能起到抛砖引玉的作用。一、我国现行法医鉴定体制的现状司法鉴定是指专业技术人员运用自己的专业知识和技能,依法对诉讼、仲裁活动中所存在的某些待定事实,进行鉴别和判定,并出具相关意见的科学实证活动。根据检验和鉴定内容的不同,分为不同的门类,其中对有关人体损伤的法医,是司法鉴定实践中的一个主要类别。据我市统计,法医鉴定的数量约占整个司法鉴定业务量的80%.我国的现行法医共有四类,即公检法在其自身设置的鉴定机构和由司法行政机关指导和管理的面向社会服务的司法鉴定机构。其中公检法系统
    2023-06-06
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  • 共益债务若干实务问题探讨
    共益债务,又称财团债务,是指在破产程序中为全体债权人的利益而由债务人的财产负担的债务的总称。①与之相对应的权利,为共益债权。新破产法借鉴国际上通行的立法例,专设第五章将旧破产法的破产费用区分为破产费用和共益债务,并确定了它们在清偿顺序上的先后,立法更为科学合理。但在司法实务中,共益债务的认定及其纠纷的处理常发生认识上的分歧,本文就审判实践中经常遇到的几个问题作一粗浅探讨,以期对司法实践有所裨益。一、破产申请受理后因与债务人有关的诉讼或仲裁发生的费用是否属于共益债务。破产案件受理后,管理人为收回破产财产提起诉讼、申请仲裁以及进行其他法律程序所支付的费用,管理人以债务人的名义应诉而发生的各项费用,等等,这些费用是属于破产费用还是共益债务,存在不同的理解。一种观点认为,上述费用是破产法规定的广义上的诉讼费用,应列入破产费用;②另一种观点认为,这些费用系为全体债权人的利益维持或增加债务人财产而发生
    2023-04-23
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  • 工伤保险待遇若干问题探析
    修改的《工伤保险条例》(下称条例)已在2011年1月1日实施,《社会保险法》(下称社保法)也将在2011年7月1日施行,现结合笔者办案实际及法律法规规定,就工伤保险待遇若干问题进行简要探析。一、工伤保险待遇的概念及种类:1、概念工伤保险待遇是指工伤职工或工亡职工亲属,根据法律法规规定享有的从社会保险机构和(或)用人单位应得的经济补偿。2、种类:根据《条例》的规定,除特殊情况外,工伤保险待遇有十五大类,具体可分为:工伤医疗费、住院伙食补助费、外地就医的交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金:劳动能力鉴定费、停工留薪期的工资福利待遇、一次性伤残就业补助金、二、工伤保险待遇的支付及标准:(一)支付:可视用人单位是否为工伤(亡)者参加工伤保险及第三人引发的工伤而分为三种。1、参加工伤保险的
    2022-11-15
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  • 破产立法中的若干疑难问题探讨
    「摘要」本文结合我国破产立法中有关自然人破产、破产原因、破产管理人、重整、国企破产以及劳动债权的清偿顺序问题进行了研讨;建议我国破产法应当对自然人的经营破产问题作出规定,破产法应当以债务人不能清偿到期债务作为申请破产的原因,对政策性破产应当作出必要的限制。劳动债权不能优先于担保物权而受偿。「关键词」破产法,破产原因,管理人,重整,劳动债权现行破产立法尚不能很好地适应我国改革开放和市场经济发展的需要,有必要制定一部可普遍适用于各类市场主体、科学的、符合国际惯例的新破产法。目前,新破产法正处于紧锣密鼓的制定之中,且近期立法机关又加快了制定的步伐。有鉴于此,本文拟就新破产法制定中的若干疑难问题进行探讨,以期能对立法提供参考。一、关于破产法的适用范围破产法作为调整市场经济的基本法律和确立优胜劣汰规则的法律机制,应当是一部统一的、普遍适用于各类市场经济主体的破产法。任何个人和企业只要进入市场,其权益
    2023-04-21
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  • 商品房预售的若干法律问题探讨
    商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物,对于解决开发建设资金的不足起了重要的作用。它与成品房买卖已成为我国商品房市场中两种主要的房屋销售形式。但是,由于商品房的预售在我国还刚刚起步,现有的法律法规还很不完善,在实践中已出现了许多问题,因此有必要加强对预售商品房相关法律问题的探讨与研究。一、关于商品房预售的法律性质。商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方,预购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性,即交易时,交易的标的物――房屋尚不存在,正在建造中,交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。
    2023-05-31
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  • 关于走私罪若干疑难问题的探讨
    修订后的刑法,在原《关于惩治走私罪的补充规定》基础上,对走私罪进行了修订,将走私罪单列一节,把刑法原173条规定的盗运珍贵文物出口罪归并至走私罪一节,将原补充规定中的走私毒品罪置于第六章妨害社会管理秩序罪中,同时增加了三种具体的走私犯罪,即走私核材料罪、走私珍稀植物及其制品罪和走私固体废物罪,使走私罪的规定得到空前完善。与之相适应,在理论界不少学者也对走私罪从不同角度展开了论述。但就走私罪的有关问题,学者们认识并不一致,一些疑难之处,尚存在较大争议。为此,笔者也就走私罪的若干问题再次进行探讨,以求正于方家。一、对本罪所侵犯客体的重新认识1、走私罪所侵犯的客体是海关对货物、物品的进出境的监管制度对走私罪所侵犯的客体,理论界看法不一。大多数学者认为,走私罪的犯罪客体是国家对外贸易管理制度。对外贸易管制包括对违禁品的进出口的严格禁止。(注:参见马克昌主编:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998
    2023-06-11
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  • 串通投标罪认定中若干问题的探讨(2)
    实践中,曾经出现将标底与标价混为一谈的现象。例如,某市法院审理过这样一起串通投标案:该市某市政工程招标项目的标底是100万元,投标人经相互串通,其中一个投标人以105万元中标。于是,有人认为此案没有违法,更没有犯罪,因为此案中,标价一直是100万元,中标人的出价是105万元,并没有损害招标人的利益。显然,该同志是把标底与标价混淆在一起了,从而得出了错误的结论。标底,或者称标底价格,是招标人在进行招标前所确定的一个基础价,它是不可能被抬高或压低的,投标人只能通过相互串通投标报价来左右最终的标价,从而损害招标人和其他投标人的利益。(二)前招标阶段的串通行为从上文所列出的招标人和投标人之间的八种串通行为来看,往往都是发生在招标阶段的串通行为。那么,是否可以认为,前招标阶段的串通行为就不属于串通投标行为?例如,在实践中经常出现的是,某一地块土地使用权的出让尚未决定进行公开拍卖,但是某一对此地块有投
    2023-04-24
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