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企业改制上市几个法律问题分析

自1999年7月1日《证券法》施行以来，根据证券法第11条的规定“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。”因此，我国的股票发行制度已从原先的审批制调整为核准制。核准程序实施后，取消了以前的指标分配、行政推荐的办法，企业申请发行股票和上市不再需要发行指标和政府推荐，从表面上看，企业发行股票和上市的“门槛”似乎降低了。特别自去年年初掀起的“二板市场”热，更使许多中小企业“蠢蠢欲动”，希望企业通过资本运作走超常规发展道路，许多企业积极酝酿改制和股票发行上市。但是，自今年以来，中国证监会在强调遵循市场规则择优核准企业股票发行上市的同时，进一步加强了对证券市场的监管，最近相继颁布了一系列规范性的文件，对拟发行上市公司的资产重组、改制等问题颁布指导意见，有的文件尽管现仍属征求意见稿，但基本上反映了管理层将来拟规范的内容。因此，笔者结合近年来为客户提供改制、发行上市法律服务的点滴经验，就企业改制上市中需要注意的几个问题谈些体会。

一、股份公司设立的方式

公司拟发行股票和上市，其前提条件该企业必须为股份有限公司性质。按照《公司法》第74条的规定“股份公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。由于目前按照中国证监会的规定，拟上市公司必须是股份公司已经设立并运行一年，所以就拟上市公司来说，不存在募集设立的问题，均是股份公司设立后的增资发行。因此，拟上市的企业设立为股份公司的均属发起设立性质。但在发起设立中，根据现行的操作方式，主要为以下三种情况：一是新设设立，即五个以上发起人出资新设立一个公司;二是改制设立，即企业将原性质为集体、全民或有限公司资产(包括净资产)进行评估确认后作为原投资者出资，尔后采取对企业进行增资扩股等方式改制为符合公司法规定的股份公司;三是变更设立，即将原有限公司性质公司按公司法第99条规定将原公司的净资产额变更为股份公司的股份总额(即注册资本)。

上述三种发起设立股份公司的方式中，考虑到拟上市公司业绩连续计算问题，故近二年来较为普遍的做法为后二种，即改制设立和变更设立。但因为按照公司法第152条规定，对于连续三年盈利，只有“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”因此，对于已为有限公司性质的企业而言，较多选择通过变更设立股份公司的方式，并且往往在变更设立之前，为了合乎公司发行上市条件而进行不良资产剥离、资产重组等行为。但最近证监会颁布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》(公开征求意见稿)中，规定“由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的，应采取整体重组的方式，不得进行任何资产和业务的剥离。”所以，拟发行上市企业在设立股份公司过程中，务必注意政策、规范的调整，以避免产生新的“历史遗留问题”。

二、关于发起人问题

根据公司法及有关工商法规之规定，股份公司的发起人必须符合规定人数，即5人或5人以上;发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。但是，在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。但是中国证监会法律部作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在