商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。

预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权。所有预售合同不是所有权转移合同。

预售合同纠纷案

上诉人沈阳市法库建筑安装总公司（以下简称安装公司）因与上诉人包cc商品房预售合同纠纷一案，不服法库县人民法院（2002）法民初字第429号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法由审判员白云良任审判长，与代理审判员曹桂岩、高子丁组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，上诉人安装公司委托代理人郎洪奎，上诉人包一凡委托代理人张艳芬到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审法院认定：包一凡与安装公司于1999年8月26日签订了团结街B2小区商业门市出售协议书。约定安装公司将团结街B2小区综合楼一、二层门市第2号、第3号、面积120．7平方米，以每平方米2000元，总价为241400元，出售给包一凡。2000年9月6日，包一凡收到安装公司门市楼面积差价款8060元，并将出售协议书修正为面积116．67平方米，以每平方米2000元，总价为233340元的价格出售给包一凡。2000年12月30日，包一凡再次收到安装公司返还购房面积差价款12000元。依据双方当事人的申请，原审法院分别于2002年6月25日、2003年4月22日委托法库县房产管理处对法库县团结街B2小区综合楼一、二层门市第2号、第3号房屋面积进行审核，2003年8月26日法库县房产管理处面积审核鉴定结论为：该门市楼销售面积为103．6887平方米。2003年11月13日法库县房产管理处提出借鉴［1995］213号文件是不正确的，所以撤回以往的鉴定结果，重新鉴定，但并未出具自己明确的鉴定结论。

原审法院认为：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，尽管安装公司持有异议，但安装公司并未提供足以反驳这种鉴定结论的相反证据及具有说服力的理由，故对法库县房产管理处面积审核鉴定结论，可以认定其证明力。鉴定部门应对自己做出的鉴定结论负责，不能以对安装公司提交的计算式的审核来否定、抵销自己得出的鉴定结论。依据法库县交通局综合2至3轴门市楼面积审核鉴定书的鉴定结论，包一凡所购买门市楼面积为103．6887平方米应作为产权登记面积，包一凡、安装公司应以退款后所实交款221340元、约定的每平方米2000元的价格，计110．67平方米作为合同的约定面积。据此面积误差比绝对值为6．3％［（103．6887－110．67）＆divide；110．67100％］，故对包一凡请求返还多付房价款及利息的主张，应予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十一条、《商品房销售管理办法》第二十条二款二项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条二项之规定，判决：一、安装公司返还包一凡面积误差比在3％以内部分的房价款6648．86元，［（110．67－103．6887）3．3＆divide；6．3］2000元／每平方米，并从2000年9月30日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、安装公司双倍返还包一凡面积误差比超过3％部分的房价款14627．5元［（110．67－103．6887）3．3＆divide；6．3］2000元／每平方米2．房屋面积审核鉴定费1500元由安装公司负担。上述给付款项于本判决发生法律效力后30日内付清，逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。案件受理费1104元，其他诉讼费820元，由安装公司负担。

本院审理认为：鉴定机构法库县房产管理处于2003年8月26日出具《法库县交通局综合楼2至3轴门市楼面积审核鉴定书》，2003年11月13日，法库县房产管理处又向原审法院出具《法库县交通局综合楼2至3轴门市楼面积重新计算书》，并出具《关于县交通局综合楼2至3轴门市楼面积审核鉴定书中有关错误的说明》，认为原鉴定结论错误，故重新出具鉴定结论。但该重新计算书中鉴定结果中并未载明重新鉴定的结论，关于原鉴定结论错误的说明亦未指明原鉴定结论错在何处，故原审法院未予采信该重新计算书并无不当。法库县房产管理处虽在落款为沈阳市法库建筑安装总公司、名称为《交通局综合楼2号和3号面积计算式》上加盖了法库县房产管理处商品房面积审核专用章，而沈阳市法库建筑安装总公司为本案当事人，其自行出具的所谓计算式虽加盖有法库县房产管理处商品房面积审核专用章，但仍不足以否定原鉴定结论，故原审未予采信亦并无不当。本院二审期间，上诉人安装公司又出具了法库县房产管理处《法库县交通局综合楼2至3轴门市楼面积重新计算书》及《关于县交通局综合楼2至3轴门市楼面积审核鉴定书中有关错误的说明》，该重新计算书及说明的落款日期虽与法库县房产管理处在原审中出具的重新计算书及说明日期相同，但内容却不同，其中在鉴定结果一项中明确载明交通局综合楼2至3轴门市楼销售面积113．89平方米，并附有《套内建筑面积计算式》及《交通局综合楼2号和3号门市计算式》，该结论与原审法院采信的鉴定结论自相矛盾。因此，在没有合理排除同一鉴定机构出具的有矛盾的鉴定结论之前，原鉴定结论不能作为本案的定案依据。原审法院应重新委托具备鉴定资质的鉴定机构重新鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销法库县人民法院（2002）法民初字第429号民事判决；

二、发回法库县人民法院重审。

《商品房买卖合同纠纷解释》第二条规定：出卖人没有取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

该条规定将商品房预售许可证明的取得作为审查合同是否有效的主要依据，并不考虑审查对其他条件的具备与否，有其合理性。