共同犯罪人都持械参加斗殴的，当然都应认定有持械情节。但如果只有部分人持械斗殴，或者参与斗殴的双方中只有一方持械的，那么应如何认定？对此司法界意见颇不统一，其中争议的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴？有观点认为为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中实际使用械具或主观上有使用企图但实际未使用的，都应认定为持械聚众斗殴，由此得出，若有一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚；在没有事先预谋的情况下，部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。也有人认为凡聚众斗殴中有人持械者，即可以将首要分子和积极参加均认定为持械聚众斗殴人。笔者认为以上观点都不尽合理。理由是，聚众斗殴罪作为聚合性犯罪，是以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪，属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必然是以共同犯罪行为的形式来进行评价的。根据我国刑法的规定，持械在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为加以评价。那么，那种在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的做法，就有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪的主观要件是行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为；在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则必须认识到自己在与他人配合实施持械聚众斗殴。如果系预谋持械，很显然聚众斗殴的各参加人对持械具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别积极参加者是否实际使用械具，持械行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为持械聚众斗殴人。如果聚众斗殴者间虽预谋聚众斗殴但未预谋持械，部分参加者临时持械的，那么应当区分情形认定：一是在斗殴前或斗殴过程中聚众斗殴参加者均认识到了自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即持械聚众斗殴之犯罪故意未超出其故意的范围，则对于首要分子和积极参加者均应认定为持械聚众斗殴人。二是聚众斗殴者间未形成与他人配合持械聚众斗殴的意思联络，也就是说证据不能达到证明其认识到他人在持械聚众斗殴仍积极参与其中，具有希望该种危害结果发生的共同犯意的情况下，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，但我们对于首要分子和其他积极参加者亦不能评价为持械而以持械聚众斗殴论，仅应对临时持械者如是评价。

下面笔者借以下一则案例具体加以说明：被告人李某与方某为琐事发生矛盾，为报复方某被告人李某纠集了被告人许某、车某等人，被告人李某带领纠集的十余人到方某工作的工厂宿舍找到方某，欲与方某等人斗殴。被告人许某首先动手打了方某一个耳光，被告人李某打了方某脸部一拳，被告人李某、车某等人还用在工厂内临时取得的砖头向该厂职工扔砸。在此过程中导致该厂数名职工不同程度受伤（其中一被害人的损伤程度经鉴定构成轻伤）。

本案中被告人许某等人没有预谋持械聚众斗殴，有关证据能够证明其到达斗殴现场以后仅打了被害人一个耳光，之后被告人李某、车某等人用在现场临时取得的砖头向对方扔砸，被告人许某没有继续实施殴斗行为。因此应当认定许某主观上不具备与他人配合持械聚众斗殴的意思联络，未与被告人李某、车某达成持械聚众斗殴的共同犯意，客观上许某也没有再实施殴斗行为，被告人李某、车某等人在斗殴即将结束时用砖头向对方扔砸的行为超出了被告人许某主观故意的范围，故不应当认定许某也属持械斗殴人。如果被告人许某在明知其他被告人持械斗殴情况下仍积极加入斗殴当中，那么即使其没有持械也应认定其行为性质为持械聚众斗殴。

司法实践中对本罪的认定和处罚应注意以下几个问题：

1行为人有非法故意损害他人身体健康的行为是构成本罪的关键。对此应注意以下两点：

（1）伤害行为的非法性是构成本罪的前提。如果伤害行为是合法的，如正当防卫或者紧急避险过程中造成一定伤害的，则不构成犯罪；

（2）本罪故意伤害的必须是他人的身体健康。自伤行为不能构成本罪，特殊情况下可能构成其他罪，如军人战时为逃避军事义务自伤身体的，应按照刑法第434条的规定，以战时自伤罪论处。

2构成本罪的伤害程度限于轻伤、重伤、伤害致死三种情况。轻伤以下的轻微伤和一般的殴打行为，不能构成本罪。至于重伤、轻伤、轻微伤区分的标准，应以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准（试行）》的规定为准。

3本罪主体的刑事责任年龄因伤害程度的不同而有不同的要求，致人重伤或者伤害致人死亡的，刑事责任年龄为已满14周岁不满16周岁；致人轻伤的，则须已满16周岁才能构成本罪。

4对于刑法明确规定以其他罪论处的故意伤害行为，应按照刑法有关条款定罪处罚，而不能以本罪论处。

5犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

犯罪分子持刀伤人多处的情况下，应当按照法律规定来进行处罚和判决。我国法律上对故意伤害的判罚是非常严重的，主要是其行为非常恶劣，对社会造成的危害是巨大的，具体情况下应当严格按照法律规定来进行处理和认定，避免出现法律适用错误。