检察院的调查取证有依当事人申请和依职权两种。检察院依职权调查取得的证据，属于司法探知，即按照法律规定的要求调查取证，从而探明抗诉事由是否存在，审判组织或审判人员是否存在诉讼违法的事实。由于检察机关依职权调查取证一般不以当事人申请为前提，也与当事人的举证责任无关，属于当事人双方举证以外的证据。因此，对于检察机关依职权调查取得的证据，在再审中，应由出席再审法庭的检察人员出示，经当事人质证等，由法院依证据规则审核认定。

对于依当事人申请调查取证的，检察院取得的证据，在性质上视为当事人一方提供的证据。因为当事人申请原审法院调查取证，而原审法院不予或不当调查取证，当事人因而申请检察院抗诉时，再次申请调查取证，此时的取证是对法院查证缺漏行为予以补救。因此，这种证据在再审中，要由一方当事人提出，经双方当事人质证，由法院依证据规则审核认定。

一、采取证据保全，必须具备哪些条件

(1)证据有灭失的可能性。这是指证据有灭失的客观可能性。例如，了解案情的人因年老、疾病有可能死亡，如不及时询问，将无法取得其证言；具有证明作用的物品即将变质、腐烂或消失；等等。

(2)证据有难以取得的情况。这是指不立即提取，以后就不可能或者难以调查收集相应的证据。例如，了解案情的人即将出国，证明案情的物品因要转让而以后难以取得等。

(3)、人民法院可以依职权或者直申请采取证据保全措施。在符合法定条件时，人民法院可以依职权采取证据保全。当事人认为有采取证据保全措施必要的，可以向人民法院提出申请，但是否采取证据保全措施，仍然由人民法院决定。

(4)、证据保全措施的违法性主要表现为两种情况：

一是不符合法定的条件和范围采取保全措施的；

二是采取保全措施的程序违法。

因上述两种违法行为而侵害公民、法人或者其他组织合法权益的，国家应当承担赔偿责任。由于采取证据保全措施是人民法院的一项职权，具有单方面性，当事人的申请对人民法院没有约束力，因此，对违法采取证据保全措施造成的损害，无论是依职权还是应申请采取的，国家都应当承担赔偿责任。

二、调查取证前应当注意的事项

1、考虑调查取证的合法性

刑事诉讼法规定，对于被害人近亲属、被害人提供的证人，应当先取得检察机关、人民法院同意，才可以取证。因此，在取证前，应当考虑是否属于被害人一方提供的证人，尤其是已经在公安机关作证的证人。因此，向检察机关或人民法院提出申请，是律师取证的前提。其他一些身份的证人，如果能申请检察机关调查取证，也建议先向检察机关申请，虽然刑事诉讼法第41条规定辩护律师只要经得证人同意便可取证，但笔者建议，不是在非常急迫的情况下，可以先申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。笔者的一些案件，申请检察机关调取证据后，一种结果，由检察机关调取的证据数量、质量超乎了本人的预期；另一种结果，检察机关回复可由律师自行调查取证，在这种情况下，律师调查取证起来大可放心而为。特别要提醒的是，一些刑事和解的案件，例如强奸案件，不建议律师私下与被害人接触，最好是在司法机关的主持下，取得被害人的谅解，这种获得量刑证据的方式是比较好的。

2、考虑调查取证的主体

调查人必须是有执业资格的律师，而且还应当是接受委托的辩护人。笔者办理一起生产销售伪劣产品案件，公诉人就质疑一份笔录的合法性，因为其中一名取证主体不是本案的辩护人；调查人应当保证有二人，如果只有一人取证，其合法性容易受到置疑，另一名调查人身份应当也是执业律师，至少是作为助理的实习律师，如果没有律师资格的助理人员参与取证，其身份也不具有合法性；如果被告人家属提供了证人线索，并且与律师一同前往取证，这种取证方式更是不可取，容易有诱导证人之嫌；如果是女性证人，调查时可以考虑搭配一名女性调查人，一方面能够拉近心理距离，一方面便于处理突发情况。

3、做好调查取证的预案

调查取证前要分析调查取证的目的，准备好详细的调查提纲，准备发问的问题以及发问方式，避免发问时信马由缰、信口开河；其次，要合理规划调查取证的地点，避免人多嘈杂的地方，尽量选择安全而隐秘的环境展开谈话，打消证人的顾忌。