附赠式有奖销售是作为一种常见的促销方式，有其积极的一面，然而其消极作用也是显而易见的。通过对其法律性质的分析，找到一种能较好平衡经营者和消费者的利益的法律救济途径，以求能对诸多现实问题提供一点可行的解决方法。

[关键词]

附赠式有奖销售法律性质混合合同瑕疵责任

在激烈的市场竞争中，很多经营者在销售商品时采取既售又送的促销方式即买一赠一即附赠式有奖销售。买一赠一是日常生活中的普遍现象，作为一种促销手段，买一赠一有其积极的作用。它在一定程度上激发了购买者的购买欲望,在短期内给从事有奖销售的经营者带来可观的利润。但是。任何事物都是有其两面性的，其消极作用也是显而易见的。在激烈的市场竞争中，有的经营者在赠品上玩起了猫腻，采用赠品不同于卖品的买一赠一，使得赠品的价值远远小于卖品的价值，使得这种销售行为具有很大的欺骗性、误导性。同时，买一赠一销售行为可能引发市场的恶性竞争，扰乱公平的市场秩序，破坏社会整体公共利益。因此，我们有必要从法律上对这种销售活动进行规制。目前我国调整附赠式有奖销售的法律规范主要：《有反不正当竞争法》、和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。由于诸多因素，这些法律法规仍然存在极大的不完善性，对附赠式有奖销售规制更是存在严重不足。

一、附赠式有奖销售的法律性质之争辨

在司法实践中，因买一赠一商业行为产生的纠纷呈上升趋势，解决这些争议，大家都认识到关键是要着眼于对买一赠一行为的法律定性。对此，学术界存在多种不同看法[1]。

1．赠与合同说。该说又分附负担赠说与附条件赠与说。前者认为是一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品，购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。后者认为购买一定价值的商品的行为是一种条件而不是义务负担。这两种观点都把买一赠一仅仅看成一种赠与关系，值得商榷。从交易双方的真实意思和交易事实来看，在买一赠一销售行为中，双方订约的主要目的在于买卖而不在于赠与，经营者和消费者之间发生的买卖合同关系才是基本法律关系。附条件赠与合同说也值得商榷，所谓条件，它必须是将来发生的事实，而且是发生不发生不确定的事实。但在买一赠一场合，买卖合同要么先于该赠与合同成立，要么与该赠与合同同时成立，少有后于该赠与合同成立的。如此，把该买卖合同作为该赠与合同的条件，就是说把已经确定存在的事实作为了赠与合同的停止条件，这是违反附条件法律行为的质的规定性的，由此可见，附条件赠与合同说也不成立。上述两种观点把购买商品视为赠与合同的一部分犯了本末倒置的错误。

2．主从合同说。该说认为附赠式有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同关系。该说虽认识到双方当事人之间的基本法律关系主要是买卖关系，但却人为地把买卖与附赠分离开来，认为是两种合同关系。这与附赠式有奖销售为单一的法律关系的事实不符，因此此说也不尽妥当。

3．单一买卖合同说。该说认为买一赠一销售行为中的“赠”名为赠与，实为买卖，故认为买一赠一实质是消费者一次付款为两件商品买单。此说把复杂问题简单化，不符合买一赠一销售行为的事实，故也不可取。

4．另有学者认为买一赠一的法律性质应在不同情况下具体分析，其主要观点是在经营者有证据证明赠品的价格是计入主商品的经营成本的情况下，附赠式有奖销售应为买卖合同。假如经营者有证据证明赠品是以牺牲经营者的一部分利润为代价的，此时则认为附赠品属于事实上的赠与关系，这时附赠式有奖销售的法律性质是混合合同[2]。但由于在买一赠一这一交易行为过程中，经营者和消费者处于信息不对称的地位。在我国目前财务帐目管理不够完善的情况下，交易双方发生纠纷时，商家是很容易把帐目做成有利于已方的。故上述依不同情况作具体分析的讨论看似很完美，但实际上只能是一种缺乏可操作性的理论层面上的美好设想。